KG:052:2024:7 Doeleis bij rechtspersoon die als enige bezit een belang kleiner dan 1/3 in een OZR heeft

Publicatiedatum 22-10-2024, 13:11 | Laatste update 22-10-2024, 13:11 | Standpunt

Aanleiding

Z verkrijgt alle aandelen in Holding X BV. Holding X BV heeft als enige bezitting een 10%-deelneming in Y BV. Y BV is een onroerendezaakrechtspersoon (hierna: OZR), omdat zij uitsluitend een onroerende zaak bezit die wordt verhuurd aan derden. Nu het belang in Y BV minder is dan 1/3 vindt er geen consolidatie plaats in de zin van artikel 4, vierde lid van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR). De vraag komt op of een rechtspersoon die als enige bezitting een belang heeft van kleiner dan 1/3 in een OZR voldoet aan de doeleis van artikel 4 WBR.

Vraag

Kwalificeert Holding X BV als OZR en, meer specifiek, voldoet Holding X BV aan de doeleis van artikel 4 WBR?

Antwoord

Ja, Holding X BV kwalificeert als OZR.

Voor de toepassing van artikel 4, eerste lid, WBR wordt het 10%-belang in Y BV fictief aangemerkt als onroerende bezitting van Holding X BV (ingevolge artikel 4, tweede lid, WBR). Nu dit de enige bezitting van Holding X BV is, is dus niet in geschil dat Holding X BV voldoet aan de bezitseis van artikel 4 WBR. Holding X BV voldoet ook aan de doeleis van artikel 4 WBR.

Beschouwing

Ingevolge artikel 4, tweede lid, WBR worden voor de toepassing van artikel 4, eerste lid, WBR onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken. Door de introductie van de consolidatieregeling in artikel 4, vierde lid, WBR op 28 december 2000 is artikel 4, tweede lid, WBR alleen nog van belang bij een OZR-deelneming van minder dan 1/3.

Het 10%-belang in Y BV is dus (op grond van artikel 4, tweede lid, WBR) voor Holding X BV fictief een onroerende zaak, nu Y BV een OZR is. Als waarde van deze bezitting dient bij het bepalen of aan de bezitseis wordt voldaan, de waarde van de deelneming in aanmerking te worden genomen.

De doeleis houdt in dat de onroerende bezittingen van de te beoordelen rechtspersoon hoofdzakelijk dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken.

Is deze fictieve onroerende zaak bij Holding X BV dienstbaar aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die fictieve onroerende zaak?

Uit een aantal passages uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat de wetgever van gedachten was dat het doel meelift met de kwalificatie fictieve onroerende zaak (zie hierna). Het komt de Kennisgroep overdrachtsbelasting ook niet logisch voor dat de wetgever bedoeld zou hebben om belangen in een OZR van minder dan 1/3 bij fictie wel als onroerende zaken aan te merken voor de bezitseis om ze vervolgens niet mee te laten tellen als dienstbare onroerende zaken voor de doeleis.

Wat vooral opvalt in de Toelichting op de wijzigingen van 28 december 2000, is dat de invoering van de consolidatieregeling er uitsluitend toe strekt dat de werkelijke waarde van de (onroerende en roerende) bezittingen in aanmerking wordt genomen ter beoordeling of aan de bezitseis wordt voldaan en niet de (veelal veel lagere) waarde van de deelneming. Voor de wetgever leed het kennelijk geen enkele twijfel dat een onroerende deelneming wel aan de doeleis voldeed.

Uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3, p. 4:

“De dubbeldekkerconstructie is een bijzondere variant van de oppomp­constructie, waarbij de wijze van waardering van de aandeelbezittingen mede een rol speelt. Een moedermaatschappij heeft een dochtermaatschappij, waarin de onroerende zaken zijn ondergebracht. De waarde in het economische verkeer van de deelneming is lager dan de waarde van de bij de dochter ondergebrachte onroerende zaken, wanneer de onroerende zaken bij de dochter met vreemd vermogen zijn gefinancierd. In de meest eenvoudige vorm wordt die financiering verzorgd door de moeder, die dan een vordering op haar dochter heeft. Er kunnen echter ook enkele andere voor het bestaan van de vennootschap niet ter zake doende bezittingen op de actiefzijde van de balans van de moeder staan.

Hoewel de deelneming van de moeder in de dochter op zich zelf kwalificeert als een onroerende bezitting van de moeder, blijven als gevolg van de huidige wijze van waarderen van de aandelen in de dochter, namelijk tegen de waarde in het economische verkeer van die aandelen (en niet de waarde van de onroerende zaken die door de aandelen in de dochter worden vertegenwoordigd), en de omstandigheid dat de moeder een flinke vordering heeft op de dochter, de onroerende bezittingen van de moeder beneden de grens van zeventig percent. Bij verkrijging van aandelen in de moedermaatschappij is alsdan geen sprake van de verkrijging van aandelen in een onroerende-zaaklichaam, terwijl dit wel het geval zou zijn geweest als de moedermaatschappij zelf de onroerende zaken zou hebben gehad in plaats van de dochter.”

Uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3, p. 15-16:

“Artikel 4, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer

Met betrekking tot de met onroerende zaken gelijkgestelde aandelen in een onroerende-zaaklichaam trad in de oude tekst van de regeling een «Droste-effect»(d.w.z. cacaobus met een afbeelding van een verpleegster die een dienblad draagt met daarop een cacaobus met een afbeelding van een verpleegster enz.) op, omdat in de omschrijving van dergelijke aandelen de bezittingen van het lichaam van belang zijn en die bezittingen zelf ook weer uit dit soort aandelen kunnen bestaan. Dit effect is losgekoppeld uit de definitie van een onroerende-zaaklichaam en ondergebracht in het tweede lid van artikel 4, waarin wordt aangegeven dat voor de toepassing van artikel 4, eerste lid, onder onroerende zaken mede worden verstaan fictieve onroerende zaken (aandelen in onroerende-zaaklichamen en lidmaatschapsrechten), rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten (de economische eigendom van onroerende zaken, fictieve onroerende zaken of rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen).

Een gevolg van deze systematiek is dat fictieve onroerende zaken, beperkte rechten en economische eigendom meetellen bij de toetsing aan het bezits- en doelcriterium voor het bestaan van een onroerende-zaaklichaam.”

Uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 504, nr. 3, p. 38-40:

“Ook voor de fictieve onroerende zaken en de rechten waaraan (fictieve) onroerende zaken zijn onderworpen (artikel 4, tweede lid van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, hierna WBR) geldt dat als buitenlandse fictieve onroerende zaken, dan wel rechten vergelijkbaar zijn met Nederlandse fictieve onroerende zaken, dan wel rechten, deze meetellen voor de bepaling van de bezitseis en de doeleis”

Artikel 4, tweede lid

Als gevolg van de aanpassing van artikel 4, eerste lid, van de WBR, vervallen in artikel 4, tweede lid, van die wet de woorden «in Nederland gelegen».

Artikel 4, vierde lid, onderdelen a, b en c

Onderdeel a

Indien een lichaam, waarvan vastgesteld moet worden of zijn bezittingen grotendeels bestaan uit onroerende zaken, voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft in een ander lichaam, worden de bezittingen en schulden van dat andere lichaam aan hem toegerekend. Om te bepalen of een lichaam voor een derde gedeelte een belang heeft in een ander lichaam, spelen de volgende belangen een rol:

• het belang van de directe aandeelhouder,
• het belang van andere concernvennootschappen en
• het belang van een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie, een geheel of nagenoeg geheel belang heeft in het lichaam, waarvan de aandelen worden verkregen.

Hebben ze samen een derde belang of meer dan vindt toerekening plaats, uiteraard slechts voor het werkelijke belang dat het lichaam in het andere lichaam bezit.

Ter illustratie hiervan kan het volgende voorbeeld dienen.

Feiten:

A is 100% aandeelhouder van Holding A BV.

Holding A BV bezit alle aandelen in B BV en in C BV.

B BV en C BV bezitten elk 25% van de aandelen in OZL X BV.

Naast de deelneming in OZL X BV hebben B BV en C BV ieder € 1 miljoen andere (roerende) bezittingen.

Het enige actief in OZL X BV bestaat uit een onroerende zaak van € 10 miljoen. Dit actief is voor 70% gefinancierd met vreemd vermogen. De waarde van de aandelen OZL X BV is dus € 3 miljoen.

V(erkrijger) BV wenst 50% van de aandelen in OZL X BV te verkrijgen, daarvoor zijn twee opties namelijk:

1. Een directe verkrijging van 50% aandelen in OZL X BV. Die optie leidt tot heffing van overdrachtsbelasting, omdat V BV meer dan eenderde van de aandelen verkrijgt.
2. De aankoop van alle aandelen B BV en C BV en daarmee indirect tevens 50% van de aandelen in OZL X BV.

Dit leidde onder de tot dusverre bestaande regeling niet tot heffing. Zowel B BV als C BV heeft immers niet ten minste een derde belang in OZL X BV. Zij moeten hierdoor de deelneming in OZL X BV opnemen voor de waarde in het economisch verkeer. Die bedraagt voor zowel B BV als voor C BV € 0,75 miljoen. Daarnaast hebben beide vennootschappen ieder € 1 miljoen aan roerende bezittingen. Beiden voldoen daarmee niet aan de bezitseis.

Na de aanpassing van artikel 4, vierde lid, onderdeel a, van de WBR wordt wel voldaan aan de bezitseis. In de nieuwe regeling is het belang dat het gehele concern bezit relevant voor het antwoord op de vraag of geconsolideerd moet worden. Het concern heeft tezamen een belang van 50%, dus moet elke vennootschap van het concern haar deelneming consolideren. Hierdoor moet zowel B BV, als C BV 25% van de bezittingen van OZL X BV rechtstreeks tot haar eigen bezittingen rekenen. Daardoor worden de totale bezittingen van de beide vennootschappen € 3,5 miljoen; voor € 1 miljoen bestaande uit roerende bezittingen en voor € 2,5 miljoen uit de toegerekende onroerende zaak van OZL X BV.

De ingevoerde referentieperiode van een jaar heeft als doel te voorkomen dat bij een volgtijdelijke verkoop van de aandelen in B BV en C BV toch geen consolidatie hoeft plaats te vinden. Indien immers de aandelen B BV op enig moment verkocht worden daalt het belang dat de relevante groep in OZL X BV heeft tot 25%, namelijk slechts de aandelen welke C BV in bezit heeft. Strikt genomen hoeft C BV haar belang in OZL X BV niet meer te consolideren. De referentieperiode zorgt ervoor dat C BV haar belang van 25% een jaar lang dient te consolideren.

Overigens komen ook deelnemingen die geen OZL zijn eerder dan voorheen voor toerekening in aanmerking, waardoor roerende bezittingen eerder worden toegerekend met als gevolg dat in die situatie de OZL status minder snel wordt bereikt dan onder de huidige regeling.”

In bovengenoemd voorbeeld in de wetsgeschiedenis bezit Holding X BV alle aan­delen in B BV en C BV. B BV en C BV hebben beiden een 25%-belang in OZL X BV.

In de uitwerking van dit voorbeeld wordt alleen besproken dat B BV en C BV (voor de aanpassing van de consolidatiebepaling per 1 januari 2011) niet voldoen aan de bezitseis en daardoor niet kwalificeren als OZL. Uit het voorbeeld kan worden afgeleid dat de wetgever kennelijk van mening was dat wel voldaan werd aan de doeleis. Anders is het immers onverklaarbaar dat de doeleis in het geheel onbesproken blijft in dit voorbeeld.

In de vakliteratuur wordt niet heel uitgebreid ingegaan op dit onderwerp.

Impliciete steun voor haar standpunt vindt de Kennisgroep overdrachtsbelasting in Gasslers boek, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, (2006, Kluwer, Fiscale Monografieën 117).

Pagina 84:

“ 5.3.2.3 Fictieve onroerende zaken

Voor de bepaling van de bezits- en doeleis worden fictieve onroerende zaken (4.3.3) met onroerende zaken in civielrechtelijke zin gelijkgesteld ex art. 4, lid 2. Het achterwege laten van deze uitbreiding zou tot gevolg hebben dat de verkrijging van aandelen in een houdstermaatschappij met verschillende onroerendezaaklichamen niet in de heffing zou worden betrokken. Al in art. 45c Registratiewet 1917 was een regeling opgenomen om te voorkomen dat de bezitseis werd gefrustreerd door tussenschuiving van een houdstermaatschappij (zie BV A; figuur I). In dat artikel was bepaald dat een aandeel in een art. 45-vennootschap (zie OG BV; figuur I) voor de bepaling van de bezitseis als onroerende zaak werd aangemerkt (Rijkels, Fiscaal commentaar, par. 3.6). Ook in het huidige art. 4, lid 2, Wet BvR worden de in het bezit zijnde aandelen in een lichaam (OG BV; figuur I) als onroerende zaken aangemerkt ingeval het laatstgenoemde lichaam voldoet aan de bezits- en doeleis (Hetzelfde geldt voor de situatie, waarin aandelen worden verkregen in een lichaam met tot de bezittingen behorende lidmaatschapsrechten ex art. 4, lid 1, onderdeel b) (…).”

Pagina 86:

“Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat het in het oorspronkelijke art. 4 onduidelijk was of de verkrijger al dan niet een aanmerkelijk belang diende te hebben in haar verworven (klein-)dochtermaatschappij (OG BV; figuur I) om zodoende dat belang voor de bepaling van de bezitseis (en de doeleis; 5.4) als onroerend aan te merken. Aan deze onduidelijkheid is bij de wetswijziging van 28 december 2000 een einde gemaakt doordat destijds in de parlementaire behandeling is vermeld dat ook een kleinere deelneming, die als onroerendezaaklichaam wordt aangemerkt, als onroerende zaak meetelt (TK, 1999-2000, 27 030, nr. 3, MvT, blz. 15, V-N 2000/12.1). Het huidige art. 4 is immers zodanig geredigeerd dat het begrip ‘onroerendezaaklichaam’ onafhankelijk is van de vraag of een aanmerkelijk belang (5.5) wordt gehouden in dat lichaam. Een deelneming in een lichaam, die niet valt onder art. 4, lid 1, onderdeel a, telt op de balans van de moedermaatschappij niet als een onroerende zaak. Dit geldt evenwel niet als de balans van de deelneming op grond van art. 4, lid 4, geconsolideerd moet worden met die van het lichaam, waarvan de aandelen zijn verkregen (5.3.3.3.3). In 5.3.3.3 komt nader aan de orde op welke wijze de in het bezit zijnde fictieve onroerende zaken in de huidige wet meetellen voor het bepalen van de bezitseis.”

Robben schrijft in zijn boek Overdrachtsbelasting en onroerendezaaklichamen (2006, Kluwer, FED Fiscale brochures) op pagina 48:

“2.3.2.1 Nederlands vastgoed

Van onroerend-goedexploitatie is sprake indien de (fictieve) onroerende zaken en dergelijke van een lichaam, als geheel genomen, voor 70% of meer, dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van vastgoed. Het moet daarbij gaan om Nederlandse onroerende zaken, beperkte rechten daarop of de economische eigendom daarvan die dienstbaar zijn aan de vastgoedexploitatie. Indien een lichaam uitsluitend in buitenland gelegen onroerende zaken exploiteert is géén sprake van een OZL – mogelijk wel naar buitenlands fiscaal recht – en leidt de verkrijging van aandelen daarin dus niet tot heffing van Nederlandse overdrachtsbelasting. Bij lichamen, die zich toeleggen op het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van Nederlands vastgoed, kan worden gedacht aan lichamen, die handelen in dergelijke goederen, die onroerende zaken verhuren of verpachten of die beide activiteiten ontplooien. Ook lichamen die op hun beurt weer handelen in aandelen in OZL’s voldoen aan de doeleis.”

Ook uit de hierboven geciteerde paragraaf kan worden opgemaakt dat wat betreft een deelneming in een OZR (die niet wordt geconsolideerd) zonder meer wordt voldaan aan de doeleis.

Een andere opinie is opgenomen in de Wegwijs in de overdrachtsbelasting (Schoenmaker, Rozendal, Gomes Vale Viga, 2024, 29e druk, SDU, § 5.5.3 slotalinea), waarin wordt opgemerkt:

“Kleine deelnemingen in een ozr en het dienstbaarheidscriterium

Hoe moet in het kader van de vraag welke onroerende bezittingen dienstbaar zijn aan handel- en/of exploitatiedoeleinden worden aangekeken tegen deelnemingen in een andere ozr in gevallen waarin geen consolidatie plaatsheeft. Te denken valt hierbij aan:

• kleine deelnemingen bestaande uit belangaandelen in een ozr (deelnemingen kleiner dan 1/3 van het geplaatste belangaandelenkapitaal van), en
• kleine en grote deelnemingen bestaande uit niet-belangaandelen in een ozr.

Dergelijke deelnemingen tellen – voor hun eigen waarde in het economische verkeer – wel mee voor de bezitseis van 30% en 50% (het zijn onroerende bezittingen), maar er vindt geen consolidatie plaats. Kan van dergelijke deelnemingen worden gezegd dat zij als zodanig dienstbaar zijn aan handel- en exploitatiedoeleinden? Tellen zij mee voor de dienstbaarheidseis? Naar ons oordeel is dit niet het geval. Aandelen als zodanig zijn niet dienstbaar aan de bedoelde activiteiten. Juist daarom heeft de wetgever in het kader van de consolidatieregeling aangegeven dat art. 4, lid 4, WBR mede van betekenis is voor de doeleis. Zonder consolidatie is dat, kennelijk ook in de opvatting van de wetgever, niet het geval.”

Slotopmerkingen

Men zou zich nog kunnen afvragen of doel en strekking van de artikelen 4 en 10 WBR, zoals door de Hoge Raad in de doorkijkarresten (o.a. ECLI:NL:HR:2018:2200) geformuleerd, zich tegen heffing in de voorgelegde casus zouden kunnen verzetten. Z, de verkrijger van de aandelen in Holding X BV (met als enige bezitting een 10%-deelneming in Y BV, een OZR), verkrijgt immers geen substantieel belang in Y BV.

Bij rechtstreekse verkrijging door Z van de 10% deelneming in Y BV zou, met andere woorden, heffing van overdrachtsbelasting niet aan de orde zijn geweest (ervan uitgaande dat er geen sprake is van meeverbonden personen en lichamen). Moltmaker (in Belastingen van rechtsverkeer 1997, 6^e druk, Kluwer, p. 30) noemt deze uitkomst ‘onbevredigend’ en bepleit dat de aandelen Y BV in een geval als dit slechts als onroerend worden aangemerkt voor de beantwoording van de vraag of X Holding BV aan de bezitseis van artikel 4 WBR voldoet, maar dat vervolgens de belastingheffing ten laste van Z moet voldoen aan alle eisen van artikel 4 WBR. In de visie van Moltmaker zou door het ontbreken van het verkrijgen van een substantieel belang door Z in Y BV geen heffing mogelijk zijn.

Het pleidooi van Moltmaker is op zichzelf beschouwd wellicht verdedigbaar, maar aanwijzingen dat de Hoge Raad dit zal volgen ontbreken. Eerder lijkt de Hoge Raad een ander standpunt te huldigen. Immers in de zaak van HR 3 februari 2017, BNB 2017/75 (ECLI:NL:HR:2017:126), zag de Hoge Raad geen aanleiding om heffing van overdrachtsbelasting over de onroerende bezittingen van een dochter/niet OZR achterwege te laten. In die casus werden aandelen verkregen in B [de OZR] met als 100%-dochter E, die niet als OZR kwalificeerde. De rechtstreekse verkrijging van de aandelen in E zou buiten de heffing zijn gebleven, zo had belanghebbende betoogd.

In r.o. 3.2.1. overweegt de HR in de 2^e alinea:

“Bij rechtstreekse verkrijging van de aandelen in B [de OZR] zou ingevolge artikel 10 in verbinding met artikel 4, leden 1 en 4, van de Wet ook belasting zijn verschuldigd over de waarde van de door E [de dochter/niet-OZR] gehouden in Nederland gelegen onroerende zaken. Dat E – als gevolg van een omvangrijke vordering op haar moedervennootschap – op zichzelf beschouwd niet een onroerendezaaklichaam als bedoeld in het (destijds geldende) artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet vormt, is daarbij niet van betekenis.”

Op grond van bovenstaande concludeert de Kennisgroep overdrachtsbelasting dat Holding X BV voldoet aan de doeleis en daarmee kwalificeert als OZR.