Ga direct naar de inhoud
Ga direct naar de footer
KG:211:2024:15 Private Fund Limited Partnership (Schotland)
Publicatiedatum 06-11-2024, 16:10 | Laatste update 06-11-2024, 16:10 |
Aanleiding
De kwalificatie vindt plaats in verband met de belastingheffing ten aanzien van een Nederlandse belastingplichtige met een belang in een Private Fund Limited Partnership (hierna: PFLP) opgericht naar het recht van Schotland (onderdeel van het Verenigd Koninkrijk; hierna: VK).
Vraag
Kwalificeert de PFLP, opgericht naar het recht van Schotland, voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965) en de Wet bronbelasting 2021 (hierna: Wet BB 2021) als een niet-transparant lichaam of als een transparant samenwerkingsverband?
Antwoord
De beoordeelde PFLP, aangegaan naar het recht van Schotland, kwalificeert voor de toepassing van de Wet IB 2001, Wet Vpb 1969, Wet DB 1965 en de Wet BB 2021 als een transparant samenwerkingsverband. Het is namelijk een personenvennootschap, die ondanks haar rechtspersoonlijkheid vergelijkbaar is met een Nederlandse commanditaire vennootschap. Doordat in casu alle vennoten unaniem toestemming moeten geven voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten is geen sprake van een open commanditaire vennootschap.
Beschouwing
Algemeen
Bij deze kwalificatie kon worden beschikt over:
- het besluit van de Staatssecretaris van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M (hierna: het kwalificatiebesluit);
- Concept Besluit vergelijking buitenlandse rechtsvormen;
- Limited Partnerships Act 1907 (hierna: LP Act), van het VK;
- Partnership Act 1890 (hierna: Partnership Act), van het VK;
- de Partnership Agreement van de PFLP (hierna: PFLP-overeenkomst).
Beoordelingswijze buitenlands samenwerkingsverband
Buitenlandse rechtsvormen of samenwerkingsverbanden moeten, voor zover dit voor de Nederlandse belastingheffing van belang is, worden gekwalificeerd volgens het kwalificatiebesluit. In paragraaf 3.2 van dat besluit staat als uitgangspunt voor de kwalificatie dat aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, de statuten of overeenkomst van het samenwerkingsverband en de Nederlandse wet- en regelgeving allereerst wordt beoordeeld of een buitenlands samenwerkingsverband overeenkomt met een kapitaalvennootschap of met een personenvennootschap (rechtsvergelijking). De civiele wetgeving van het betreffende land vormt daarbij de basis. Slechts in het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair of bij overeenkomst te regelen, kunnen de statuten of de overeenkomst van de rechtsvorm respectievelijk het samenwerkingsverband van belang zijn.
Het kwalificatiebesluit gaat bij de beoordeling uit van kapitaalvennootschappen die, voor de toepassing van het Nederlandse fiscale recht, altijd als fiscaal zelfstandige lichamen kwalificeren met daar tegenover personenvennootschappen die in beginsel in fiscale zin transparant zijn.
Voor een samenwerkingsverband waarvan onduidelijk is tot welke categorie deze behoort, wordt aan de hand van het toetsingskader uit paragraaf 3.3 van kwalificatiebesluit bepaald of dit samenwerkingsverband vergelijkbaar is met een kapitaal- of een personenvennootschap. Op basis van het kwalificatiebesluit is het niet de bedoeling om aan de hand van een louter grammaticale benadering van deze vier vragen een samenwerkingsverband, dat op basis van het civiele recht in het land van herkomst duidelijk is te kwalificeren als personenvennootschap c.q. kapitaalvennootschap voor Nederlandse toepassingen een andere kwalificatie toe te kennen, met als gevolg dat op fiscaal gebied een mismatch ontstaat.
Indien aldus sprake is van een personenvennootschap wordt met de laatste twee vragen van dit toetsingskader beoordeeld of deze vergelijkbaar is met een open commanditaire vennootschap als bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), of met een andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969.
Uit het kwalificatiebesluit volgt dat allereerst een analyse moet worden gemaakt aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, ter beoordeling of in wezen sprake is van een kapitaalvennootschap of van een personenvennootschap. Voor deze beoordeling zijn blijkens het kwalificatiebesluit met name vier vragen van belang (het zogenoemde toetsingskader). Dit toetsingskader is opgenomen in onderdeel 3 van het kwalificatiebesluit. Naast dit toetsingskader kunnen, zeker als een vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm niet bestaat, ook andere feiten en omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de aard van het betreffende samenwerkingsverband.
Bij de initiële beoordeling van de rechtsvorm wordt niet gekeken naar de specifieke invulling die in statuten of bij overeenkomst aan het betreffende samenwerkingsverband wordt gegeven. Bij de kwalificatie geldt de civiele wetgeving van het betreffende land als uitgangspunt. In het geval dat de betreffende wetgeving toestaat om voor de kwalificatie relevante onderdelen statutair te regelen, kunnen de overeenkomst die de deelnemers aan het samenwerkingsverband zijn aangegaan en/of de statuten van het samenwerkingsverband van belang zijn.
Toetsingskader
Het toetsingskader omvat de volgende vier vragen:
- Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
- Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
- Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
- Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Beoordeling
A. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee de activiteiten van het samenwerkingsverband worden uitgeoefend?
Section 3 van de LP Act luidt:
(1) “In the construction of this Act following words and expressions shall have the meanings respectively assigned to them in this section, unless there be something in the subject or context repugnant to such construction…
“Firm”, “Firm name” and “business” have the same meanings as in the Partnership Act 1890;
“Limited partnership” means a firm that is registered as a limited partnership under this Act;
“Private fund limited partnership” means a limited partnership that is designated under section 8(2) as a private fund limited partnership.”
Section 7 van de LP Act luidt:
“Subject to the provisions of this Act, the Partnership Act 1890, and the rules of equity and of common law applicable to partnerships, except so far as they are inconsistent with the express provisions of the last-mentioned Act, shall apply to limited partnerships.”
Section 1 van de Partnership Act luidt:
(1) “Partnership is the relation which subsists between persons carrying on a business in common with a view of profit.
(2) But the relation between members of any company or association which is registered under the Companies Act 2006 is not a partnership within the meaning of this Act.”
Section 4 van de Partnership Act luidt:
(1)“Persons who have entered a partnership with one another are for the purposes of this Act called collectively a firm.
(2) In Scotland a firm is a legal person distinct from the partners of whom it is composed.
(3) In relation to a limited partnership registered under the Limited Partnerships Act 1907, subsection (2) applies only if the limited partnership was registered by the registrar for Scotland.”
De PFLP is volgens de PFLP overeenkomst in Schotland geregistreerd als een private fund limited partnership. Dit samenwerkingsverband is daardoor op grond van artikel 4 van de Partnership Act als firm een “legal person” die los staat van de partners van de PFLP. De PFLP heeft dus rechtspersoonlijkheid en kan zelfstandig drager zijn van rechten zoals eigendom van vermogensbestanddelen.
Het antwoord op vraag A is Ja.
B. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
Bij deze vraag gaat het om de rechtstreekse, op de wet gebaseerde primaire externe aansprakelijkheid van de participanten jegens derden. Voor het kwalificatiebesluit wordt met beperkte aansprakelijkheid van een participant bedoeld dat de aansprakelijkheid zich niet verder uitstrekt dan tot het ingelegde vermogen dan wel de volstortingsverplichting. Bij een onbeperkte aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid niet gemaximeerd tot een vast bedrag.
Section 4 (2) van de LP Act luidt:
“A limited partnership must consist of one or more persons called general partners, who shall be liable for all debts and obligations of the firm and one or more persons to be called limited partners”
Section 4 (2B) van de LP Act luidt:
“(b) A limited partner in a private fund limited partnership is not liable for the debts or obligations of the firm beyond the amount of the partnership property which is available to the general partners to meet such debts or obligations.”
Section 6 (1) van de LP Act luidt:
“A limited partner shall not take part in the management of the partnership business, and shall not have the power to bind the firm (…)
If a limited partner takes part in the management of the partner ship business he shall be liable for all debts and obligations of the firm incurred while he so takes part in the management as though he were a general partner.”
Uit het bovenstaande volgt dat niet alle partners in de PFLP beperkt aansprakelijk zijn voor de schulden en andere verplichtingen van het samenwerkingsverband. De general partner is namelijk onbeperkt aansprakelijk voor de schulden en andere verplichtingen van het samenwerkingsverband. De limited partner is beperkt aansprakelijk, tenzij de limited partner ook de PFLP gaat beheren. In dit laatste geval wordt hij volledig aansprakelijk voor alle schulden en andere verplichtingen die gedurende zijn beheer van de PFLP zijn opgekomen.
Het antwoord op vraag B is Nee.
C. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal?
Het kapitaal wordt in maatschappelijke zin gelijkgesteld met een in aandelen verdeeld kapitaal indien het kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige gedeelten die recht geven op een deel van de winst en liquidatie-uitkering en zeggenschap.
In de relevante wetgeving (LP Act en Partnership Act) zijn geen meldenswaardige bepalingen opgenomen t.a.v. het (aandelen)kapitaal en de zeggenschap. Uit de PFLP-overeenkomst volgt dat de zeggenschap volledig ligt bij de beherend vennoot, en het kapitaal wordt geheel ingebracht door de commanditaire vennoten. Zeggenschap is dus niet gerelateerd aan de omvang van de kapitaalinbreng. In de PFLP-overeenkomst worden wel de begrippen “Capital Account” en “Capital Contribution” genoemd. Echter, “Capital Account” slaat op een kapitaalrekening van het samenwerkingsverband waarin de vordering van iedere partner op het samenwerkingsverband wordt weergegeven en “Capital Contribution” slaat op het door iedere partner in het samenwerkingsverband ingebracht vermogen. Deze begrippen hebben geen betrekking op een in aandelen verdeeld kapitaal.
De PFLP heeft dus geen in aandelen verdeeld kapitaal.
Het antwoord op vraag C is Nee.
D. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat er toestemming nodig is van alle participanten?
Section 6 (5) van de LP Act luidt:
“(b) Subject to any agreement expressed or implied between the partners (…) A limited partner may with the consent of the general partners, assign his share in the partnerschip, and upon such an assignment the assignee shall become a limited partner with all the rights of the assignor.”
“(e) Subject to any agreement expressed or implied between the partners (…) A person may be introduced as a partner without the consent of the existing limited partners.”
In de LP-overeenkomst is geregeld dat voor de toe- en uittreding van een limited partner wel unanieme toestemming van alle partners (general partners en limited partners) is vereist.
Het antwoord op vraag D is Nee.
Uit het vorenstaande volgt dat PFLP geen kapitaalvennootschap maar een personenvennootschap is.
Commanditaire vennootschap
Vervolgens komt de vraag aan de orde of er sprake is van een personenvennootschap die vergelijkbaar is met een Nederlandse commanditaire vennootschap (hierna: cv) en, zo ja, of de PFLP vergelijkbaar is met een Nederlandse open cv die kwalificeert als niet-transparant lichaam voor de toepassing van de hierboven genoemde Nederlandse belastingwetten.
Een samenwerkingsverband is vergelijkbaar met een Nederlandse cv indien het samenwerkingsverband de volgende kenmerken bezit.
- Op naam van het samenwerkingsverband wordt een onderneming gedreven.
- Er is ten minste één "beherend vennoot" en één "commanditaire vennoot".
- De beherend vennoot is onbeperkt of voor een gelijk deel aansprakelijk tegenover derden.
- De commanditaire vennoot is slechts intern draagplichtig tot maximaal het door hem ingelegde vermogen.
- De commanditaire vennoot verricht geen externe daden van beheer en bestuur.
- De vennootschap heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal.
Uit de antwoorden op de vragen A tot en met D volgt dat de PFLP als samenwerkingsverband de kenmerken a tot en met f bezit. De PFLP is dus vergelijkbaar met een Nederlandse cv. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de onderhavige PFLP een open of besloten cv is. Als hiervoor vraag D bevestigend is beantwoord, is de PFLP een open cv en dus een niet-transparant lichaam (artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR). Aangezien in dit geval vraag D met nee is beantwoord, kwalificeert deze PFLP niet als open cv.
Kwalificatie vanaf 1 januari 2025
Met ingang van 1 januari 2025 wijzigt onder andere de Wet Vpb 1969 op grond van de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (Stb. 2023, 508, (hierna: WFKR)) en de Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vbi (Stb. 2023, 503, (hierna: WFGR)).
De WFKR codificeert per 1 januari 2025 de rechtsvormvergelijkingsmethode als wettelijke methode voor de fiscale kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen, waardoor buitenlandse rechtsvormen worden vergeleken met de Nederlandse rechtsvormen. De uitwerking van die methode is in de genoemde wet gedelegeerd naar een algemene maatregel van bestuur (amvb). Deze amvb is thans nog niet vastgesteld maar is wel als concept beschikbaar (consultatieversie). Het concept van de amvb vermeldt de wezenlijke civielrechtelijke kenmerken van Nederlandse rechtsvormen (waaronder de cv). Een buitenlandse rechtsvorm met dezelfde wezenlijke kenmerken als een Nederlandse cv wordt aangemerkt als voldoende vergelijkbaar met de Nederlandse cv. De rechtsvorm wordt dan (evenals de Nederlandse cv) als transparante rechtsvorm gekwalificeerd voor de Wet IB 2001, de Wet Vpb 1969, de Wet DB 1965 en de Wet BB 2021. De Schotse PFLP is op basis van haar civielrechtelijke kenmerken vergelijkbaar met een Nederlandse cv en zal in beginsel vanaf 1 januari 2025 worden gekwalificeerd als fiscaal transparante rechtsvorm. Als een personenvennootschap evenwel voldoet aan de voorwaarden van een fonds voor gemene rekening kan zij geherkwalificeerd worden tot fonds voor gemene rekening en zo toch een niet transparant lichaam zijn. Doordat de Schotse PFLP in casu niet voor gemene rekening belegt, voldoet zij niet aan de voorwaarden van een fonds voor gemene rekening en blijft zij een transparante rechtsvorm.
Conclusie
De Schotse PFLP is op basis van haar kenmerken en plaats in het Schotse recht vergelijkbaar met een cv naar Nederlands recht. In casu is geen sprake van een open cv. Derhalve is op basis van het kwalificatiebesluit sprake van een transparant samenwerkingsverband. De rechtspersoonlijkheid van de Schotse PFLP doet hier niet aan af.
Op basis van de concept amvb kwalificeert de beoordeelde Schotse PFLP per 2025 als transparant lichaam, vergelijkbaar met een Nederlandse cv. Aangezien de in de concept amvb genoemde kenmerken zijn gebaseerd op het Wetboek van Koophandel is het niet de verwachting dat deze kenmerken nog materieel zullen wijzigen in de definitieve amvb.