KG:011:2022:8 Omgekeerde converteerbare lening – artikel 10-1-d Wet Vpb 1969 – aftrek opslag conversierecht

Publicatiedatum 10-02-2023, 12:15 | Laatste update 31-03-2023, 13:41 | Standpunt

Aanleiding

Aan de Kennisgroep bijzondere winstbepalingen vpb is de vraag voorgelegd of er bij een omgekeerde converteerbare obligatielening fiscaal sprake is van het verstrekken van kapitaal of van een schuld, en of de opslag die wordt betaald voor het conversierecht van de vennootschap bij het bepalen van de winst in aftrek kan worden gebracht. De feiten van de casus zijn als volgt:

• X BV heeft geld nodig en vraagt haar aandeelhouders € 100 miljoen te verstrekken.
• Vanwege diverse redenen is voor een flexibel instrument gekozen, namelijk een omgekeerde converteerbare lening (hierna: ‘de geldverstrekking’ of ‘reverse convertible’).
• De reverse convertible is achtergesteld en heeft een looptijd van 51 jaar.
• De rente dient in beginsel te worden betaald na afloop van een tijdvak van één jaar of, als dit eerder is, op het moment dat de reverse convertible wordt afgelost. X BV kan de rentebetalingen voortvloeiende uit de reverse convertible desgewenst naar eigen inzicht uitstellen. Deze uitgestelde rente blijft verschuldigd en is bovendien zelfstandig ook weer rentedragend. Ook dient die uitgestelde rente in alle gevallen te worden voldaan door X BV (in het uiterste geval via verrekening bij conversie). Ook bij faillissement e.d. blijft X BV dus verplicht om de uitgestelde/opgeschorte rente te betalen.
• X BV heeft het recht – maar niet de verplichting – om de verschuldigde bedragen onder de reverse convertible om te zetten in gewone aandelen in het kapitaal van X BV (conversierecht). X BV kan het conversierecht inroepen als dit wordt overeengekomen met meer dan 75% van de geldverstrekkers of in geval sprake is van een zogenoemd ‘Conversie Moment’.
• X BV heeft het recht – niet de verplichting – om het conversierecht bij een Conversie Moment uit te oefenen.
• De reverse convertible is rentedragend. De rente betreft een vaste couponrente die wordt vastgesteld aan de hand van een vooraf bepaald mechanisme waarbij een basisrente wordt vermeerderd met een vaste opslag. In deze opslag is een toeslag begrepen ten behoeve van het conversierecht.
• De vaste rente wordt één keer per 8 jaar herzien, waarbij de rente op een vergelijkbare wijze wordt vastgesteld op basis van de dan geldende rentepercentages.
• Het staat vast dat civielrechtelijk geen sprake is van het verstrekken van (aandelen)kapitaal.

Vragen

1. Is bij de door X BV aangegane omgekeerde converteerbare lening fiscaal sprake van het verstrekken van kapitaal?
2. Kan de opslag die wordt betaald voor het conversierecht van de vennootschap bij het bepalen van de winst in aftrek worden gebracht?

Antwoorden

1. Nee. Er is sprake van een schuld. Civielrechtelijk is geen sprake van verstrekking van (aandelen)kapitaal. Fiscale herkwalificatie is in casu niet mogelijk.
2. Nee. De opslag die wordt betaald, betreft een betaling die:
   • primair moet worden geduid als plaatsvindend in het kader van een verhouding tussen vennootschap-houder reverse convertible die vanaf uitgifte van de reverse convertible gelijk moet worden gesteld met de verhouding vennootschap-aandeelhouder;
   • subsidiair moet worden geduid als plaatsvindend voor het in de toekomst mogelijk gaan verkrijgen van eigen vermogen.

De betaling speelt zich daarmee buiten de (totaal)winstsfeer af en derhalve kan de opslag bij het bepalen van de winst niet in aftrek worden gebracht. Er is voorts geen sprake van kosten van wijziging van het kapitaal als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb.

Beschouwing 1

1. Kwalificatie geldverstrekking – uitgangspunt

1.1. In zijn arrest van 15 mei 2020 heeft de Hoge Raad (wederom) geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet al dan niet als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend is (Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874):

“2.3.2 Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking van aandelenkapitaal geldt, dient zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking. [noot 3: Vgl. HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, rechtsoverweging 3.4.] Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken. Dat geldt ook indien die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is. [noot 4: Vgl. HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, rechtsoverweging 3.4.] Hetzelfde geldt indien de overeenkomst van geldverstrekking inhoudt dat de geldverstrekker bij het geldend maken van zijn rechten in geval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen in de geldnemer.”

1.2. Ingeval, zoals in casu, civielrechtelijk geen sprake is van het verstrekken van (aandelen)kapitaal, is het volgens de Hoge Raad voor de fiscale kwalificatie in beginsel dus beslissend of er – beoordeeld naar de civielrechtelijke vorm – een terugbetalingsverplichting bestaat. Dat is hier het geval: na 51 jaar moet worden terugbetaald, zonder mogelijkheid tot verlenging van de termijn. De mogelijkheid tot conversie doet aan de terugbetalingsverplichting niet af. Slechts onder bepaalde omstandigheden – die zijn vastgesteld op basis van objectieve criteria – bestaat de mogelijkheid voor X BV om de lening te converteren in aandelenkapitaal. Vanwege de terugbetalingsverplichting kwalificeert de geldverstrekking fiscaalrechtelijk niet als kapitaal.

Herkwalificatie voor fiscale doeleinden?

1.3. Fiscaal kan de geldverstrekking alsnog als kapitaal worden geherkwalificeerd als sprake is van één van de drie bekende uitzonderingen (zie onder meer het reeds genoemde arrest van Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874 en Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744):

• Schijnlening
• Deelnemerschapslening
• Bodemlozeputlening

De aangeleverde feiten bieden geen aanknopingspunten voor de stelling dat sprake zou zijn van een schijnlening of bodemlozeputlening.

1.4. Om te kunnen spreken van een deelnemerschapslening moet aan drie cumulatieve voorwaarden worden voldaan:

• De schuld heeft geen vaste looptijd of een looptijd van meer dan 50 jaar en is  alleen opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie; én
• De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; én
• De vergoeding is afhankelijk van de winst.

1.5. Aan de eerste twee voorwaarden is in casu voldaan. De lening heeft een looptijd van 51 jaar en is achtergesteld ten opzichte van (naar de Kennisgroep aanneemt) alle concurrente schuldeisers.

1.6. De resterende vraag is dus of de rentevergoeding winstafhankelijk is. Zo ja, dan is sprake van een deelnemerschapslening.

In casu is sprake van een vast rentepercentage, dat bestaat uit een basisrente en een aantal opslagen. Het basispercentage noch de opslag is afhankelijk van de winst van X BV. Wel heeft X BV het recht om rentebetalingen op te schorten. De verplichting tot betaling van de rente blijft echter bestaan. Dit betekent dat de rente niet winstafhankelijk is. Zie hierover het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655. Gesteld zou kunnen worden dat de vergoeding materieel en economisch beschouwd wél verband houdt met de winst. Bij onvoldoende winst is de waarde van de vergoeding immers lager en mogelijk zelfs nihil.

1.7. In het eerder genoemde arrest van 15 mei 2020 heeft de Hoge Raad over een dergelijke materiële beoordeling van (onder andere) de winstafhankelijkheid van de vergoeding echter het volgende beslist (Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874):

“2.3.5. (…) Ook voor de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van de schuld komt het daarom erop aan wat daaromtrent is overeengekomen. De opvatting dat de voorwaarden voor het bestaan van een deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Wel komt bij de beoordeling van hetgeen is overeengekomen betekenis toe aan een gezamenlijk oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Bij het vaststellen van dat oogmerk kan de feitelijke situatie op dat moment een rol spelen.”

1.8. Volgens de Hoge Raad is voor de winstafhankelijkheid dus beslissend wat partijen over de winstafhankelijkheid zijn overeengekomen, krachtens het gezamenlijke oogmerk bij het sluiten van de overeenkomst. De casus biedt geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat de jaarlijkse vaste vergoeding, vermeld in de contractuele bepalingen, afwijkt van wat partijen zijn overeengekomen krachtens hun gezamenlijke oogmerk bij het sluiten van de overeenkomst. Van omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen om een materiële beoordeling toe te passen, vanwege de door de Hoge Raad gehanteerde formulering ‘in haar algemeenheid’, is evenmin gebleken.

1.9. Gelet op vorenstaande is in casu geen sprake van een winstafhankelijke vergoeding. Dit betekent dat geen sprake is van een deelnemerschapslening en de geldverstrekking dus als schuld moet worden gekwalificeerd. Dit betekent eveneens dat de rentelasten die hiermee samenhangen fiscaal ten laste van het resultaat van X BV kunnen worden gebracht. De vraag is echter of de renteopslag die wordt betaald voor het conversierecht eveneens ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht.

Beschouwing 2

2. Reverse convertible versus reguliere convertible

2.1. In deze casus is, anders dan gebruikelijk, zoals gezegd sprake van een zogenoemde ‘reverse convertible’, dus niet van een conversierecht voor de geldverstrekker, maar voor de geldnemer.

2.2. Bij een reguliere convertible vergoedt de geldverstrekker – door genoegen te nemen met een lagere rente dan de marktrente – de geldnemer voor een door de geldverstrekker verkregen recht om de lening te laten aflossen door middel van een toekomstige emissie van een bepaald aantal aandelen. Bij een reguliere convertible bestaat de vergoeding voor de geldverstrekker dus uit een combinatie van een (lagere) rente én een conversierecht. Conversie kan als reden hebben dat de koers van het onderliggende aandeel hoger is dan die koers was ten tijde van de uitgifte van de convertible.

2.3. Bij een reverse convertible, zoals in casu, vergoedt de geldnemer – door bovenop de marktrente een additionele vergoeding te betalen – de geldverstrekker voor een door de geldnemer verkregen recht om de lening af te lossen door middel van een toekomstige emissie van aandelen. In de onderhavige casus wordt bij conversie het aantal aandelen dat wordt uitgegeven bepaald door, kort gezegd, het bedrag van de nominale hoofdsom vermeerderd met de nog niet betaalde rente te delen door de marktwaarde van het aandeel op dat moment. Met andere woorden, er wordt ‘nominaal afgelost’.

Bij de reverse convertible zoals in casu bestaat de vergoeding voor de geldverstrekker dus uit i) een vergoeding voor de geldverstrekking (de werkelijke, zakelijke rente) en ii) een premie voor een door de houders van de reverse convertible geschreven putoptie, zijnde het conversierecht voor de emitterende vennootschap (koper putoptie). Die vennootschap betaalt om (in bepaalde gevallen) te kunnen emitteren, waarbij de geldgever verplicht is hieraan mee te werken.

3. Relevante jurisprudentie over de reguliere convertible

3.1. Met betrekking tot de fiscale behandeling van een reguliere convertible op het niveau van de emitterende vennootschap heeft de Hoge Raad de rechtsbetrekking tussen die vennootschap en de houder van de converteerbare obligatie gelijkgesteld met die tussen de vennootschap en haar aandeelhouders (Hoge Raad 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5898, BNB 2005/260):

“-3.4.2. Ingeval van uitgifte van een converteerbare obligatielening kan de waarde van het conversierecht ten tijde van de toekenning in beginsel – verdeeld over de looptijd van de lening – tot de ondernemingskosten worden gerekend. Echter, zoals blijkt uit de arresten van de Hoge Raad van 19 juni 1996, nrs. 30 045 en 30 046, BNB 1996/299 en 300, brengt onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een redelijke wetstoepassing in dezen met zich dat te dier zake geen bedrag ten laste van de winst kan worden gebracht.

Met betrekking tot de waardeontwikkeling van de conversieverplichting na de uitgifte van de lening heeft het volgende te gelden. De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (HR 21 februari 2001, nrs. 35074 en 35639, BNB 2001/160 en 161). Vorenbedoelde overeenkomst gaat ook op voor de rechtsbetrekking tussen de houder van een converteerbare obligatie, en de vennootschap tegenover welke het recht om aandelen in die vennootschap te verkrijgen kan worden uitgeoefend. Daaraan staat niet in de weg dat het conversierecht niet afzonderlijk verhandelbaar is, en evenbedoelde overeenkomst gaat ook niet verloren indien de vennootschap het keuzerecht heeft om de conversie af te wikkelen in hetzij aandelen hetzij een geldbedrag dat gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van uitoefening van het conversierecht. (…)”

3.2. De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt waarbij de houder van een convertible voor wat betreft de fiscale behandeling van transacties met de emitterende vennootschap wordt ‘gelijkgesteld’ met een aandeelhouder later nog eens bevestigd (Hoge Raad 12 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5353, BNB 2008/6):          

“-3.2. Het middel dat zich tegen dit oordeel richt, slaagt. Zoals volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 19 juni 1996, nrs. 30 045 en 30 046, BNB 1996/299 en BNB 1996/300, brengt een redelijke wetstoepassing die mede recht doet aan de samenhang die dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, met zich dat de emittent van een converteerbare obligatielening ter zake van het toegekende conversierecht geen bedrag ten laste van de winst kan brengen. Dit brengt echter niet mee dat voor degene die converteerbare obligaties houdt in het kader van zijn onderneming – in weerwil van hetgeen voortvloeit uit het fiscale winstbegrip – belastingheffing achterwege dient te blijven ter zake van de waarde van dat conversierecht bij de verkrijging ervan.

-3.3. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260, staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (vgl. ook HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en BNB 2001/161).”

In het rechtstreekse vervolg van rechtsoverweging 3.3 heeft de Hoge Raad het in dit verband expliciet over “(toekomstig) aandeelhouderschap”:

“Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen (vgl. HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254).”

3.3. Deze jurisprudentie betreft de situatie waarin het conversierecht onderdeel is van de (zakelijke) vergoeding voor het ter beschikking stellen van de geldlening. Ter zake van de waarde van het conversierecht bij de toekenning/verkrijging ervan is voor de geldnemer (toekenner van het recht) daarom in beginsel sprake van een ondernemingskost (ECLI:NL:HR:2005:AT5898) – zij het dat door de werking van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb, aftrek wordt uitgesloten van vergoedingen in de vorm van (kort gezegd) uitreiking of toekenning van eigen aandelen of opties daarop – en voor de geldverstrekker (verkrijger van het recht) van belastingheffing (ECLI:NL:HR:2007:BB5353).

4. Toepasbaarheid jurisprudentie op reverse convertible – uitgangspunten

4.1. Bij de reverse convertible is het de geldnemer die het conversierecht verwerft (koper putoptie) en dáárvoor betaalt door middel van de opslag. De opslag vormt geen onderdeel van de vergoeding voor de geldverstrekking. Dat maakt dat de genoemde jurisprudentie niet een-op-een toepasbaar is op de reverse convertible.

4.2. Er bestaat nog geen jurisprudentie over de fiscale behandeling van de reverse convertible. Uit de genoemde jurisprudentie kunnen echter wel de volgende drie, evenzeer voor de reverse convertible relevant zijnde, uitgangspunten worden afgeleid.

4.3. Allereerst maakt deze jurisprudentie duidelijk dat de Hoge Raad bij de reguliere convertible het toekennen van het conversierecht erkent, oftewel er moet rekenschap van worden gegeven. Met weer andere woorden, dit deel van de transactie kan niet worden genegeerd, maar er dient een kwalificatie plaats te vinden.

Er is geen enkele reden om aan te nemen waarom de Hoge Raad op dit punt anders zou oordelen ter zake van het toekennen van het conversierecht bij de reverse convertible. Kortom, ook die toekenning kan voor fiscale doeleinden niet worden genegeerd. Er zal een zelfstandige fiscale kwalificatie van de transactie dienen plaats te vinden.

4.4. Ten tweede heeft de Hoge Raad in de jurisprudentie over de reguliere convertible de algemene rechtsregel geformuleerd dat de houder van een converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het recht om aandelen in die vennootschap te verkrijgen kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking staat die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld.

Er is geen reden waarom de rechtsbetrekking die door het toekennen van een conversierecht ontstaat, niet of minder het karakter van een aandeelhoudersverhouding heeft of zou hebben als de conversiekeuze bij de geldnemer ligt in plaats van bij de geldverstrekker.

Deze rechtsregel kan derhalve analoog worden toegepast op de situatie met een reverse convertible. Dit betekent dat (ook) de vennootschap tot de houder van de reverse convertible tegenover welke de vennootschap het recht om aandelen uit te reiken kan uitoefenen, in een rechtsbetrekking staat die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die houder op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld.

4.5. Het derde uitgangspunt is dat de Hoge Raad voor het vaststellen van de (in beginsel) ten laste van de winst te brengen vergoeding voor de verstrekking van vreemd vermogen afwijkt van de kasstroom (mogelijk mede vanwege het hybride karakter van de converteerbare obligatielening als financieringsvorm). Tot de in beginsel tot de ondernemingskosten te rekenen vergoeding behoort bij de reguliere convertible immers naast de lage(re) rente ook de waarde van het conversierecht bij toekenning. Per saldo wordt daarmee een zakelijke vergoeding in de winst betrokken.

Ook hier geldt dat er geen enkele aanwijzing of aanleiding is waarom dit uitgangspunt c.q. het voorgaande niet ook zou hebben te gelden bij het vaststellen van de maximaal ten laste van de winst te brengen ondernemingskosten bij een reverse convertible.

4.6. Het voorgaande leidt tot de volgende standpunten met betrekking tot de vraag of de opslag bij de reverse convertible bij het bepalen van de winst in aftrek kan komen.

5. Primaire standpunt – gelijkstelling met aandeelhouderschap

5.1. Gezien de gelijkstelling van de verhouding vennootschap-houder reverse convertible met verhouding vennootschap-aandeelhouder – zie het bij punt 4.4. geformuleerde tweede uitgangspunt – is de betaling van de opslag/premie een betaling van de vennootschap aan een ‘aandeelhouder gelijkgestelde’ en dus een betaling in de kapitaalsfeer. Eenzelfde kwalificatie is ook geboden in de situatie waarbij een vennootschap een putoptie bedingt op de eigen aandelen. Ook bij een dergelijk separaat contract wordt de optiepremie niet bij het bepalen van de winst in aanmerking genomen omdat de betaling ervan zich in de kapitaalsfeer afspeelt. Er is geen relevant verschil tussen een dergelijk separaat contract enerzijds en de verwerving van het putrecht bij de reverse convertible anderzijds, op grond waarvan een verschillende fiscale behandeling gerechtvaardigd zou zijn. In dit verband kan worden verwezen naar het hiervoor bij punt 4.3. geformuleerde eerste uitgangspunt dat uit de jurisprudentie volgt dat de optietoekenning die onderdeel is van een geldverstrekking zelfstandig c.q. separaat moet worden gekwalificeerd voor de beoordeling van de gevolgen voor de fiscale winstberekening.

5.2. Als gevolg van de onder 5.1. genoemde behandeling (afwikkelen van de opslag in de kapitaalsfeer) wordt per saldo louter een zakelijke vergoeding tot de ondernemingskosten gerekend (in casu de werkelijke, zakelijke rente). Dit is volledig in lijn met het bij punt 4.5. geformuleerde, uit de reguliere convertible jurisprudentie af te leiden derde uitgangspunt.

6. Subsidiaire standpunt – toekomstige eigen vermogen verschaffing

6.1. Ook wanneer het mogelijke toekomstige aandeelhouderschap niet zou meebrengen dat de verhouding die wordt geschapen door het conversierecht al vanaf zijn ontstaan gelijk moet worden behandeld aan de verhouding tussen de vennootschap en de aandeelhouder, geldt onverminderd dat de opslag/premie een vergoeding is die verband houdt met (mogelijk) toekomstig aandeelhouderschap.

Als zodanig is het een vergoeding in het heden voor het in de toekomst mogelijk gaan verkrijgen c.q. verschaffen van eigen vermogen. En een vergoeding voor de verschaffing voor eigen vermogen – nu of in de toekomst – is naar zijn aard geen voordeel uit onderneming en als zodanig geen onderdeel van de fiscale winst.

Dat er zakelijke redenen zijn voor het betalen van de opslag – de keuzevrijheid voor de emitterende vennootschap om omwille van bepaalde ratio’s tussentijds over te gaan van vreemd vermogen naar eigen vermogen of om vanwege de liquiditeit/solvabiliteit en/of ter vergroting van haar kapitaal uiteindelijk te kunnen kiezen voor aflossing in aandelen in plaats van in liquide middelen – doet aan het voorgaande niet af.

6.2. Ter toelichting van het gestelde onder punt 6.1. zij opgemerkt dat de opslag/premie (dan) moet worden gezien als een compensatie voor de toekomstige wijziging in de verhouding tussen de vennootschap en de houder van de reverse convertible. De positie van die houder wijzigt bij conversie immers van verstrekker van vreemd vermogen in verstrekker van eigen vermogen. Dit brengt een ander toekomstig aflossings- en risicoprofiel met zich mee, dat gepaard gaat met een gewijzigde vermogenstitel en verhaalpositie bij faillissement. Aandelen lossen immers niet af en eventueel compenserende dividenduitkeringen introduceren volatielere opbrengsten in vergelijking tot een lening.

6.3. Ook de kwalificatie van de vergoeding als zijnde een vergoeding voor (mogelijke) toekomstige eigen vermogensverschaffing leidt dus tot de conclusie dat de betaling ervan buiten de (totaal)winstsfeer moet worden afgewikkeld.

7. Tot slot, kosten van wijziging van kapitaal?

7.1. Op grond van artikel 9, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb, komen bij het bepalen van de winst – naast oprichtingskosten – de kosten van wijziging van het kapitaal mede in aftrek. De Hoge Raad oordeelde in het arrest ECLI:NL:HR:2008:AZ7382 dat deze bepaling ten doel heeft iedere twijfel over de aftrekbaarheid van die kosten uit te sluiten (r.o. 3.5.1.). Artikel 9, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb, kan alleen betrekking hebben op daadwerkelijk fiscaal erkende kosten en wel die kosten ten aanzien waarvan over de aftrekbaarheid twijfel zou kunnen bestaan door het verband met het bestaan van de vennootschap.

7.2. Zoals hiervoor betoogd is de opslag voor het conversierecht echter hoe dan ook een vergoeding die verband houdt met (mogelijk) toekomstig aandeelhouderschap, als zodanig geen onderdeel van de winst en dus als zodanig ook geen ‘kost’. Gezien het ontbreken van een kostenkarakter kunnen dergelijke vergoedingen naar hun aard dan ook niet worden aangemerkt als ‘kosten’ als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb.

8. Conclusie

8. Op grond van al het voorgaande moet de betaling van de opslag in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld, dat wil zeggen buiten de (totaal)winstsfeer worden gehouden. Op die grond komt de opslag bij het bepalen van de winst niet in aftrek.