KG:003:2023:1 Onttrekking na moment geldverstrekking - prijsgeven

Aanleiding

Een vennootschap kan gelden verstrekken aan een aanmerkelijkbelanghouder, bijvoorbeeld in de vorm van een lening of een rekening-courant. Uit de jurisprudentie blijkt dat sprake kan zijn van een onttrekking op twee momenten: op het moment van verstrekking van de gelden en op een later moment. Dit is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26. Bij het tweede beoordelingsmoment gebruikt de Hoge Raad in dit arrest de begrippen “prijsgeven” (r.o. 3.4.3) en “vrijwillig prijsgeven” (r.o. 3.5.1).

Vraag

Heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van 13 januari 2023 een nadere invulling gegeven aan de begrippen “prijsgeven” (r.o. 3.4.3) en “vrijwillig prijsgeven” (r.o. 3.5.1)?

Antwoord

Nee, de Hoge Raad heeft in het arrest van 13 januari 2023 geen nadere invulling gegeven aan de begrippen “prijsgeven” en “vrijwillig prijsgeven”.

Beschouwing

Een vennootschap kan gelden verstrekken aan een aanmerkelijkbelanghouder, bijvoorbeeld in de vorm van een lening of een rekening-courant. Uit de jurisprudentie blijkt dat sprake kan zijn van een onttrekking op twee momenten: op het moment van verstrekking van de gelden en op een later moment. In deze beschouwing wordt eerst kort ingegaan op het eerste beoordelingsmoment en vervolgens op de vraag wanneer sprake is van een onttrekking na het moment van geldverstrekking zoals de Hoge Raad daarover heeft beslist in het arrest van 13-01-2023, nr. 20/01589, ECLI:NL:HR:2023:26 en waarbij de Hoge Raad de begrippen "prijsgeven" en "vrijwillig prijsgeven" gebruikt. De vraag of en wanneer sprake is van een onttrekking gaat vooraf aan de vraag of en wanneer sprake is van een (verkapte) winstuitdeling. Op de (verkapte) winstuitdeling wordt niet ingegaan in deze beschouwing.

Hoge Raad, 13 januari 2023

De Hoge Raad overweegt in ECLI:NL:HR:2023:26 het volgende:

“3.4.2 Geldmiddelen die een vennootschap ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, moeten op het moment van hun verstrekking worden aangemerkt als een onttrekking indien op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking daarvan het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen. Dit wordt niet anders indien de mogelijkheid bestaat dat die gelden in de toekomst worden verrekend met een dividenduitkering van de vennootschap.

3.4.3 Ook na het moment waarop een vennootschap gelden ter leen aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat het bedrag ervan geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Indien de vennootschap ook zonder die betrekkingen zulke rechten zou hebben prijsgegeven, maar tot een lager bedrag, vindt slechts een onttrekking plaats voor zover het prijsgegeven bedrag dit lagere bedrag overtreft.”

In de literatuur komt ECLI:NL:HR:2023:26 veelvuldig aan bod. Zie o.a.: BNB 2023/40; FED 2023/46; FutD 2023-0161; Juridisch up to Date 2023-0044; NJB 2023/279; NLF 2023/0254; NTFR 2023/122; V-N 2023/4.7; V-N Vandaag 2023/73; Viditax (FutD), 13-1-2023.

Het eerste beoordelingstijdstip (verstrekking)

De Hoge Raad overweegt in ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.2, dat op het moment van verstrekking sprake van een onttrekking is als “op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen”. Dit is in lijn met eerdere jurisprudentie.

In het kort betreft dit situaties waarbij de geldverstrekking slechts in schijn een schuld(vordering) betreft of sprake is van een bodemloze-putlening, maar dan “omhoog”. Zie in dit verband de conclusie van A-G Niessen (ECLI:NL:PHR:2021:288).

Het tweede beoordelingstijdstip (prijsgeven)

De Hoge Raad bevestigt in ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.3, dat ook op een later moment sprake kan zijn van een onttrekking, namelijk als “dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven”.

Ook r.o. 3.5.1 is relevant: “Het Hof heeft (…) ten onrechte geen onderscheid aangebracht tussen (a) onttrekkingen die plaatsvinden op het moment waarop een vennootschap geldmiddelen ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, en (b) onttrekkingen die pas later plaatsvinden doordat een vennootschap de rechten die haar op grond van een overeenkomst van geldlening als schuldeiser toekomen, naderhand vrijwillig prijsgeeft”.

De begrippen prijsgeven en vrijwillig prijsgeven

De Hoge Raad gebruikt in ECLI:NL:HR:2023:26 de begrippen “prijsgeven” (r.o. 3.4.3) en “vrijwillig prijsgeven” (r.o. 3.5.1). De Hoge Raad geeft geen nadere invulling aan deze begrippen.

Afhankelijk van feiten en omstandigheden geldt in grote lijnen het volgende:

• Als de schuldeiser/vennootschap een vordering (materieel) kwijtscheldt op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen, is sprake van een onttrekking. Door het handelen van de schuldeiser/vennootschap wordt de schuldenaar namelijk bevrijd van de verplichting tot betaling van rente en aflossing. Het criterium (materieel) kwijtschelden wordt overigens ook gebruikt in het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang, nr. 2018-27139. Zie in dit kader de onderdelen 3.2. en 4.12.

• Als door het handelen of nalaten van de schuldeiser/vennootschap de schuldenaar niet wordt bevrijd van de verplichting tot betaling van rente en aflossing (met andere woorden, de vordering blijft in stand), maar op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingenschuldenaar in – kort gezegd – een betere positie terecht komt, kan sprake zijn van (gedeeltelijk) prijsgeven van rechten die de vennootschap als crediteur toekomen en kan dus sprake zijn van een (gedeeltelijke) onttrekking. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ6508, ECLI:NL:GHARL:2015:1367 en ECLI:NL:RBGEL:2015:6019 (hieronder in het kader opgenomen).

Voor wat betreft het moment van onttrekking blijft de te beantwoorden vraag wanneer vaststaat dat het vermogen de vennootschap definitief heeft verlaten als gevolg van het handelen van de schuldeiser/vennootschap ten gunste van haar aandeelhouder als zodanig (vergelijk ECLI:NL:HR:2004:AR4761 en ECLI:NL:HR:2015:645). De Hoge Raad onderschrijft dit in ECLI:NL:HR:2023:26:

“3.4.3 Ook na het moment waarop een vennootschap gelden ter leen aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat het bedrag ervan geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Indien de vennootschap ook zonder die betrekkingen zulke rechten zou hebben prijsgegeven, maar tot een lager bedrag, vindt slechts een onttrekking plaats voor zover het prijsgegeven bedrag dit lagere bedrag overtreft.”