KG:003:2023:3 Gevolgen bij omzetting van open CV naar besloten CV

Aanleiding

X heeft een aanmerkelijk belang in een open commanditaire vennootschap (hierna: OCV). De OCV houdt aandelen in een BV. Op enig moment worden de bepalingen over het toestemmingsvereiste in de OCV-overeenkomst gewijzigd, waardoor vanaf dat moment toestemming van alle vennoten is vereist voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten. Daardoor is geen sprake meer van een OCV in de zin van artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

Vragen

1. Heeft het feit dat geen sprake meer is van een OCV tot gevolg dat X zijn aanmerkelijk belang (fictief) heeft vervreemd?
2. Zo ja, kan X dan verzoeken om toepassing van artikel 4.40 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001)?

Antwoorden

1. Ja, omdat X na het aanpassen van de OCV-overeenkomst geen aanmerkelijk belang meer heeft, is voor X sprake van een fictieve vervreemding op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, Wet IB 2001.
2. Nee, X kan geen gebruik maken van de doorschuiffaciliteit van artikel 4.40 Wet IB 2001.

Beschouwing

X had een aanmerkelijk belang in de OCV. Door aanpassing van het zogenoemde toestemmingsvereiste is er geen sprake meer van een OCV in de zin van artikel 2, derde lid, onderdeel c, AWR. Daardoor kan de deelgerechtigdheid van de commanditaire vennoot X niet meer gelijkgesteld worden met een aandeel (artikel 2, derde lid, onderdeel f, AWR). X heeft daarom niet langer een aanmerkelijk belang in de OCV. Hierdoor is sprake van een fictieve vervreemding als bedoeld in artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, Wet IB 2001.

Op grond van artikel 4.40 Wet IB 2001 vindt artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, Wet IB 2001 op verzoek van de belastingplichtige geen toepassing, indien aandelen of winstbewijzen tot het vermogen van een belastingplichtige blijven behoren. De deelgerechtigdheid van X in de OCV kwalificeerde op grond van artikel 2, derde lid, onderdeel f, AWR als een aandeel. Nu geen sprake meer is van een OCV, is geen sprake meer van een aandeel. Aan de voorwaarde dat aandelen tot het vermogen van X blijven behoren wordt dan ook niet voldaan.

De aandelen in de BV waren in het bezit van de OCV en niet van X. De aandelen in de BV behoorden dus niet tot het vermogen van X. Van deze aandelen kan dan evenmin worden gezegd dat deze tot het vermogen van X zijn blijven behoren zoals bedoeld in artikel 4.40 Wet IB 2001.