KG:003:2024:11 Beoordelingskader preferente aandelen

Aanleiding

De Kennisgroep aanmerkelijk belang en de Kennisgroep successiewet hebben de vraag gekregen welke uitleg wordt gebruikt bij de beoordeling of een aandeel een preferent aandeel is, zoals bedoeld in de doorschuifregeling aanmerkelijk belang in de Wet IB 2001 (hierna: DSR) en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 (hierna: BOR), hierna tezamen bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.

Vraag

Welke uitleg gebruikt de Belastingdienst bij de beoordeling of een aandeel een preferent aandeel is, zoals bedoeld in de DSR en de BOR?

Antwoord

De Belastingdienst hanteert bij de beoordeling of een aandeel een preferent aandeel is als bedoeld in de DSR en de BOR, de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Het gaat daarbij om voorrang wat betreft winstverdeling en/of liquidatie-uitkering. Een bijzonder stemrecht leidt in beginsel niet tot de kwalificatie preferent aandeel. De beoordeling vindt plaats ten tijde van de verkrijging. Bij het onderdeel ‘Beschouwing’ wordt een nadere invulling gegeven van het voorgaande. Deze beschouwing dient ter vervanging van het eerdere memo ‘Notitie kenmerken en voorbeelden van preferente aandelen’ van 1 april 2019. Aan het slot van de beschouwing zijn citaten uit de parlementaire geschiedenis opgenomen.

Beschouwing

Bij de beoordeling of een aandeel een preferent aandeel als bedoeld in de DSR en de BOR is, gaat de Belastingdienst uit van de uitleg die aan het begrip 'preferent aandeel' in het spraakgebruik wordt gegeven. Hierna volgt hoe de Belastingdienst deze uitleg naar spraakgebruik op hoofdlijnen invult. Hierbij zijn enkele toelichtende voorbeelden opgenomen. Een invulling op hoofdlijnen betekent dat niet voor alle gevallen op voorhand een pasklaar antwoord kan worden gegeven. Die individuele gevallen moeten dan nader worden beoordeeld door de inspecteur. De onderstaande voorbeelden gaan over de situatie dat een vennootschap twee soorten aandelen heeft uitgegeven, te weten aandelen A en aandelen B.

Hoofdlijnen                           

1. Voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten geldt geen eigen begrip preferente aandelen.
2. Voor de vraag of sprake is van preferente aandelen wordt aangesloten bij het spraakgebruik. Het gaat hier om weging van alle relevante feiten en omstandigheden waarbij voorrang in de winstverdeling of bij liquidatie en beperkte winstgerechtigdheid zwaarwegende criteria zijn. De beoordeling vindt per aandeel plaats. Als aandelen op basis van alle feiten en omstandigheden kenmerken hebben van zowel preferent als niet-preferent, dient een weging plaats te vinden wat de doorslag geeft. De preferentie dient van wezenlijke betekenis te zijn voor het risico/rendementsprofiel van de betreffende aandelen. Daarbij geldt dat geringe afwijkingen ten opzichte van het niet-preferente aandelenkapitaal niet tot het oordeel preferent leiden.
   
   Voorbeeld 1: de aandelen A hebben een totale nominale waarde van € 100.000 waarover jaarlijks met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald van 2%. De volledige restwinst gaat naar de aandelen B. De aandelen A hebben voorrang ten aanzien van de winstverdeling en worden dus aangemerkt als preferent. Hierbij is het niet relevant of de vennootschap jaarlijks € 2.000 of € 200.000 winst maakt. Het criterium ‘van wezenlijke betekenis’ speelt hierbij geen rol.
   
   Voorbeeld 2: de aandelen A en B hebben ieder een totale nominale waarde van € 100.000. De aandelen A hebben daarnaast een statutaire agioreserve van € 1.000 waarover met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald van 5%. De restwinst wordt gelijkelijk verdeeld op basis van de nominale waarde van de aandelen A en B. In dit voorbeeld hebben de aandelen A deels een preferent karakter. Het bedrag van de statutaire agioreserve waarover de primaire vergoeding op de aandelen A wordt berekend, is in dit geval echter duidelijk beperkt ten opzichte van de niet-preferente nominale waarde van de aandelen A. De aandelen A worden daarom niet aangemerkt als preferente aandelen.
3. De beoordeling is objectief en vindt dus plaats ‘vanuit het aandeel’ en niet vanuit de aandeelhouder. Het gaat om de eigenschappen van het aandeel, niet om die van de persoon die de aandelen houdt.
   
   Voorbeeld 3: door een enig aandeelhouder worden aandelen met en aandelen zonder voorrang bij de winstverdeling gehouden. Deze situatie kan bijvoorbeeld zijn ontstaan na een aandelenoverdracht. Ondanks dat vanuit de aandeelhouder bezien geen betekenis toekomt aan het al dan niet preferent zijn, kwalificeren de door deze aandeelhouder gehouden aandelen die voorrang bezitten als preferente aandelen.
4. Een aandeel dat geen voorrang kent is geen preferent aandeel.
5. Vanwege de vereiste voorrang zal sprake moeten zijn van meerdere soorten aandelen (of van aandelen naast winstbewijzen).
6. Ook winstdelende aandelen kunnen preferente aandelen zijn, als niet het hele op deze soortaandelen ingebrachte vermogen (nominaal en agio) volledig meedeelt in de winst. Deelt het ingebrachte vermogen wel volledig mee in de winst, dan is op basis van de uitlating in de parlementaire geschiedenis geen sprake van een preferent aandeel:
   
   “Met de leden van deze fractie ben ik van mening dat zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferent aandeel.” (Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 13, p. 25)
   
   Voorbeeld 4: de aandelen A en B hebben ieder een totale nominale waarde van € 100.000. De aandelen A hebben daarnaast een statutaire agioreserve (van € 1 miljoen) waarover met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald van 5%. De restwinst wordt verdeeld op basis van de nominale waarde. Vanwege de voorrang en het niet volledig meedelen van het agio in de winst, zullen de aandelen A worden aangemerkt als preferente aandelen. Het preferente karakter is hierbij wezenlijk. In deze situatie heeft het aandeel meer een financieringsfunctie doordat als het ware een lening met 5% rente is 'vastgeplakt' aan het aandeel. Van volledig delen in de winst zou wel sprake zijn als de restwinst werd verdeeld op basis van de nominale waarde plus het agio.
   
   Voorbeeld 5: de aandelen A en B hebben ieder een totale nominale waarde van € 100.000 en geen agio. Op basis van de statuten wordt de nominale waarde van de aandelen A bij liquidatie met voorrang uitgekeerd ten opzichte van de nominale waarde van de aandelen B. De winstverdeling (ook bij liquidatie) is op basis van de nominale waarde waardoor de aandelen A volledig meedelen. Ondanks de voorrang bij liquidatie zijn op basis van de voornoemde uitlating in de parlementaire geschiedenis de aandelen A niet preferent.
7. De beoordeling of sprake is van preferente aandelen vindt in beginsel plaats op basis van de statuten en niet op basis van bijvoorbeeld een aandeelhoudersovereenkomst. Hierop zijn uitzonderingen denkbaar. Een voorbeeld van een dergelijke uitzondering is dat met een aandeelhoudersovereenkomst materieel hetzelfde wordt beoogd als wat gebruikelijk in de statuten wordt geregeld.
8. Ook al zijn de statutaire bepalingen ten aanzien van de verschillende soorten aandelen gelijk, dan kan op basis van een materiële beoordeling van deze bepalingen en de overige feiten en omstandigheden toch sprake zijn van preferente aandelen.
   
   Voorbeeld 6: de aandelen A en B hebben op grond van de statuten ieder een eigen agioreserve. In de statuten is ook opgenomen dat op de agioreserve van beide soorten met voorrang een primair dividend wordt vergoed van 7% en dat de overwinst gelijkelijk wordt verdeeld op basis van de nominale waarde. De aandelen A hebben een totale nominale waarde van € 9.000 en een agioreserve van € 100.000. De aandelen B hebben een totale nominale waarde van € 9.000 en een agioreserve van nihil. Hoewel de statutaire bepalingen gelijk zijn ten opzichte van de verschillende soorten aandelen worden de aandelen A aangemerkt als preferent. Hoewel de statutaire bepalingen met betrekking tot de winstgerechtigdheid voor beide soorten aandelen gelijk zijn, is de feitelijke winstgerechtigdheid verschillend. Alleen de aandelen A hebben feitelijk een agioreserve waarop met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald. In dit geval is tevens sprake van een wezenlijke voorrang. Daarom worden de aandelen A aangemerkt als preferent.
9. De beoordeling of aandelen preferent zijn, vindt plaats ten tijde van de verkrijging. Gedurende het bestaan van de aandelen kan het karakter van een aandeel wijzigen. Zo kan een latere agiostoring op een letteraandeel alsnog tot de kwalificatie preferent aandeel leiden. Andersom kan het latere gelijktrekken van het agio zoals genoemd in voorbeeld 6, bijvoorbeeld door onttrekking of juist storting, tot de conclusie leiden dat vanaf dat moment geen sprake meer is van een preferent aandeel.

Parlementaire geschiedenis

Uitleg term

“Met de term preferente aandelen is beoogd, zoals het NOB al veronderstelde, aan te sluiten bij de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Het gaat daarbij kort gezegd veelal om aandelen die recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen. In ieder geval vallen gewone aandelen die juridisch preferent genoemd zouden kunnen worden, omdat zij bijvoorbeeld een bijzonder stemrecht hebben, niet onder de preferente aandelen zoals bedoeld in artikel 35c, vierde lid. Hierbij wordt opgemerkt dat de ontwikkelingen in de praktijk nauwlettend zullen worden gevolgd. Voor zover zou blijken dat de in artikel 35c, vierde lid gekozen benadering aanpassing behoeft, bijvoorbeeld om onbedoeld ontwijkgedrag te voorkomen, zullen daartoe aanvullende voorstellen worden gedaan.”

(Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 100-101) (Nota naar aanleiding van verslag, ontvangen 21 augustus 2009)

“Met de leden van deze fractie ben ik van mening dat zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferent aandeel.”

(Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 13, p. 25) (Nota naar aanleiding van het nader verslag, ontvangen 16 september 2009)

“Alleen preferente aandelen die – zoals Stevens zelf ook aangeeft – materieel overeenkomen met een lening, komen niet in aanmerking voor de faciliteit.”

(Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 15, p. 7) (Brief van 30 september 2009)

“Met de term preferente aandelen is beoogd aan te sluiten bij de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Het gaat daarbij kort gezegd veelal om aandelen die alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen. In ieder geval vallen gewone aandelen die juridisch preferent genoemd zouden kunnen worden, omdat zij bijvoorbeeld een bijzonder stemrecht hebben, niet onder de preferente aandelen zoals bedoeld in artikel 4.17a, derde lid, van de Wet IB 2001. Voor zover zou blijken dat de in artikel 4.17a, derde lid, van de Wet IB 2001 gekozen benadering aanpassing behoeft, bijvoorbeeld om ontwijkgedrag te voorkomen, zullen daartoe aanvullende voorstellen worden gedaan.”

(Kamerstukken II 2009–2010, 32 129, nr. 8, p. 9-10) (Nota naar aanleiding van het verslag, ontvangen 23 oktober 2009)

Achtergrond

“In de tweede plaats strekt dit artikel ertoe dat uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen worden gefaciliteerd. Dit wordt om te beginnen gerealiseerd door bij de verkrijging van een medegerechtigdheid of van preferente aandelen te eisen dat deze moeten zijn ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging. De verkrijger van een medegerechtigdheid of van preferente aandelen kan niet zonder meer worden beschouwd als een bedrijfsopvolger, maar kan veel meer worden gezien als een kapitaalverstrekker. Omdat er alleen in gevallen van een reële bedrijfsopvolging voldoende rechtvaardigingsgrond bestaat om de verkrijger van ondernemingsvermogen een vrijstelling te verlenen, wordt de verkrijging van een medegerechtigdheid of preferente aandelen alleen gefaciliteerd indien zij zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging. In die situaties fungeert een commanditaire vennootschap (in de winstsfeer) of de omvorming van gewone aandelen tot preferente aandelen onder gelijktijdige toekennen van gewone aandelen aan de beoogde bedrijfsopvolger (in de aanmerkelijkbelangsfeer) als tussenfase voor de uiteindelijke overdracht."

(Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 43-44)

“Houders van preferente aandelen en houders van een medegerechtigdheid, de leden van de CDA-fractie vragen daarnaar, kunnen worden beschouwd als kapitaalverschaffers, omdat zij feitelijk niets anders zijn dan financiers van de onderneming (in de BV). Uit de vooraf gegeven visie blijkt reeds dat dergelijke financiers niet de ondernemers zijn waarvoor de faciliteiten zijn bedoeld. De overgang van dit soort van kapitaalvormen, vormt geen bedrijfsopvolging. Dit is alleen anders indien de houder van de preferente aandelen respectievelijk de medegerechtigdheid voorheen als «ondernemer» bij de onderneming (in de BV) betrokken is geweest en de preferente aandelen en medegerechtigdheid als het ware een voortzetting vormen van hun eerdere gerechtigdheid als «gewone» aandeelhouder respectievelijk IB-ondernemer, en bovendien de preferente aandelen of medegerechtigdheid worden verkregen door degene die thans als ondernemer betrokken is bij de onderneming.”

(Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 97)