KG:003:2024:4 Omvorming in tracking stocks vervreemding

Aanleiding

• A en B houden ieder 50% van de aandelen in X BV.
• X BV houdt diverse vermogensbestanddelen.
• De gewone aandelen in X BV worden omgezet in tracking stocks. Bij deze omvorming worden twee soorten aandelen gecreëerd, te weten aandelen A en aandelen B.
• De aandelen A en B zijn gerechtigd tot een eigen, afzonderlijk portefeuille vermogensbestanddelen met een eigen winst- en agioreserve. De vermogensbestanddelen zijn zodanig over de portefeuilles verdeeld dat sprake is van een gelijke verdeling wat betreft waarde, soort, opbrengsten en financiering zodat ook wat betreft risicoprofiel en invulling twee volwaardige en gelijke portefeuilles resteren.

Vraag

Leidt de omzetting van gewone aandelen in tracking stocks tot een vervreemding als bedoeld in artikel 4.12, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in geval van meerdere aandeelhouders?

Antwoord

Ja, de omzetting van gewone aandelen in tracking stocks in geval van meerdere aandeelhouders is een vervreemding als bedoeld in artikel 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001, tenzij de tracking stocks te vereenzelvigen zijn met de aandelen vóór omzetting.

Beschouwing

Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4069, wordt afgeleid dat van een vervreemding sprake is als de economische betekenis van de aandelen vóór de omzetting niet overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de omzetting. Daarbij gaat het om een zodanige verandering van financiële rechten of een wezenlijke verandering in de fiscale positie dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd. Zie in dit verband ook onderdeel 4.3 van het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang (besluit van 9 maart 2018, Stcrt. 2018, 15751).  

De omvorming van gewone aandelen in tracking stocks zal getoetst aan deze twee aspecten in de meeste gevallen tot een vervreemding leiden.

Wijziging in financiële rechten

In beginsel zullen bij omvorming van gewone aandelen in tracking stocks de oude en nieuwe aandelen niet te vereenzelvigen zijn, de financiële rechten van de aandelen zijn immers gewijzigd. Tracking stocks geven over het algemeen namelijk recht op bepaalde vermogensbestanddelen, terwijl gewone aandelen zien op alle vermogensbestanddelen.

Het kan zijn dat de bezittingen van de vennootschap zodanig homogeen zijn dat het economisch bezien niet uitmaakt of er gewone aandelen of tracking stocks in een vennootschap worden gehouden. Een voorbeeld daarvan is een vennootschap met twee aandeelhouders met als enige bezit bankrekening A en bankrekening B met hetzelfde bedrag daarop gestort en dezelfde voorwaarden en credit rating van de bank. Als de gewone aandelen dan worden omgezet in tracking stocks A en B, en de aandelen A recht geven op het vermogen en opbrengsten van bankrekening A en de aandelen B recht geven op het vermogen en opbrengsten van bankrekening B zal geen sprake zijn van gewijzigde financiële rechten.

De vraag is vervolgens hoe homogeen de bezittingen moeten zijn om te kunnen concluderen dat de financiële rechten van de betreffende aandeelhouder ongewijzigd zijn. Dit is een feitelijke beoordeling. Hierbij gelden de volgende uitgangspunten:

• Het zal een uitzonderingssituatie zijn waarbij de aandelen kunnen worden vereenzelvigd met de tracking stocks.
• Van vereenzelviging is sprake als beide aandelensoorten onderling volledig uitwisselbaar zijn, waarbij de aandeelhouders dus geen voorkeur hebben voor welke soort zij ontvangen.
• Uit Hof Amsterdam, 23 oktober 1969, ECLI:NL:GHAMS:1969:AX5325, volgt dat de financiële rechten niet exact vergelijkbaar hoeven te zijn. Het gaat erom dat wijziging in het geheel van rechten zodanig is dat niet van vervreemding kan worden gesproken.

In de voorgelegde casus is het aan de inspecteur om te beoordelen of de bezittingen van de vennootschap zodanig homogeen zijn dat het economisch bezien niet uitmaakt of de gewone aandelen of tracking stocks in een vennootschap worden gehouden.

Wijziging in fiscale positie

In de voorgelegde casus verandert de fiscale positie niet. Zowel voor als na de omzetting is voor beide aandeelhouders sprake van een direct gehouden aanmerkelijk belang. De tracking stocks worden in de voorlegde casus niet aangemerkt als preferente aandelen.

Het (demissionaire) kabinet is voornemens om tracking stocks uit te sluiten van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (zie onder andere de Kamerbrief van 29 juni 2023, blz. 8). Als tracking stocks worden uitgesloten van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, wijzigt de fiscale positie van de aandelen wel. Een omzetting van gewone aandelen in tracking stocks leidt dan wel tot een vervreemding.