KG:003:2024:9 Zogenoemde BOR-advieskosten geen ten laste van vervreemder komende kosten  

Aanleiding

X woont in Nederland en heeft een aanmerkelijk belang in A BV. Na intensief overleg met zijn adviseur heeft X besloten  zijn aandelen in A BV te schenken aan Y, waarbij X en Y gebruik willen maken van de doorschuifregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956. De kosten die X met het oog op het verkrijgen van deze regelingen (hierna: bedrijfsopvolgingsfaciliteiten) en het voldoen aan de daarbij horende fiscale verplichtingen heeft gemaakt (BOR-advieskosten), wenst X voor het bepalen van de overdrachtsprijs van zijn aandelen op grond van artikel 4.20 Wet IB 2001 als ‘ten laste van de vervreemder komende kosten’ in aftrek te brengen.

Vraag

Zijn BOR-advieskosten ‘ten laste van de vervreemder komende kosten’ in de zin van artikel 4.20 Wet IB 2001?

Antwoord

Nee, BOR-advieskosten zijn geen ‘ten laste van de vervreemder komende kosten’ in de zin van artikel 4.20 Wet IB 2001.

Beschouwing

De Hoge Raad heeft voor een aanmerkelijkbelanghouder die zijn aandelen vervreemdde, in zijn arrest van 28 april 1976, ECLI:NL:HR:1976:AX3717, geoordeeld dat als ‘ten laste van de vervreemder komende kosten’ zijn aan te merken de op de vervreemder drukkende kosten, welke door hem binnen de grenzen der redelijkheid in onmiddellijk verband met de overdracht van de aandelen zijn gemaakt. In gelijke zin heeft de Hoge Raad arresten gewezen over het benodigd onmiddellijk verband tussen een verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen en de ten laste van de verkrijger komende kosten in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 (zie Hoge Raad 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG4201 en Hoge Raad 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:883).

BOR-advieskosten staan niet in onmiddellijk verband met de overdracht van de aandelen zelf. BOR-advieskosten worden namelijk gemaakt met het oog op het verkrijgen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten en het voldoen aan de daarbij horende fiscale verplichtingen. Deze kosten zijn daarom niet aftrekbaar als ‘ten laste van de vervreemder komende kosten’ in de zin van artikel 4.20 Wet IB 2001.

 Voorbeelden van BOR-advieskosten zijn onder andere:

• kosten voor advies (voorbereiding, begeleiding en uitvoering) inzake de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten;
• kosten van herstructurering voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten;
• kosten van de schenkingsakte;
• kosten voor het doen van de aangifte erfbelasting of schenkbelasting en inkomstenbelasting waarin de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten worden toegepast;
• kosten voor het waarderen van de onderneming voor het juist kunnen doen van deze aangiften;
• kosten voor vooroverleg over een voorgenomen bedrijfsopvolging; en
• kosten ter zake van de afwikkeling van de aangiften waarin de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten worden toegepast.

Als kosten BOR-advieskosten zijn, dan is niet relevant dat vergelijkbare kosten in andere situaties mogelijk ook zouden zijn gemaakt. Een voorbeeld van zo’n andere situatie is een onder zakelijke omstandigheden overeengekomen overdracht van aandelen aan een derde partij.

Let op

Het voorgaande geldt ook voor ‘ten laste van de verkrijger komende kosten’ in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001. BOR-advieskosten gemaakt door de verkrijger leiden niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs. Het arrest van 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:883 doet hier niet aan af.

In het geval dat X een vergoeding aan Y vraagt voor de door X gemaakte BOR-advieskosten, dan geldt het volgende. Voor Y is geen sprake van ‘ten laste van de verkrijger komende kosten’ in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001, maar van een tegenprestatie betaald door Y aan X. Op deze tegenprestatie is bij X de doorschuifregeling niet van toepassing. De verkrijgingsprijs van Y bestaat uit de doorgeschoven (niet-gebruikte) verkrijgingsprijs van X vermeerderd met het gedeelte van de overdrachtsprijs dat bij X als vervreemding is aangemerkt.