KG:011:2022:13 Artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 en toekennen cashbonus met verplichting tot aandelenkoop

Aanleiding

In het kader van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) is de vraag opgekomen of de toekenning van een cashbonus aan een werknemer, met de verplichting om daarmee aandelen te kopen in een verbonden lichaam, aftrekbaar is van de winst.

De casus is als volgt:

• Een in Nederland gevestigde BV heeft een bonusplan voor een werknemer.
• De werknemer ontvangt een cashbonus en moet deze gebruiken om aandelen in een verbonden lichaam te kopen.
• De aandelen worden op de beurs gekocht.

Vraag

Is artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb van toepassing op de toekenning van de cashbonus aan een werknemer onder de verplichting voor de werknemer om daarmee aandelen in een verbonden lichaam te kopen, waardoor deze cashbonus niet aftrekbaar is van de winst?

Antwoord

Ja. Door de verplichting van de werknemer om van de cashbonus aandelen in een verbonden lichaam te kopen, is sprake van een samenstel van handelingen dat materieel gelijk is aan de situatie waarin de werkgever/belastingplichtige de aandelen zelf had gekocht en geleverd aan de werknemer en artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb geen aftrek had toegelaten. Gezien deze materiële gelijkheid is de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb ook van toepassing op de cashbonus met verplichting tot koop van aandelen in een verbonden lichaam.

Beschouwing

1. Is artikel 10-1-j Wet Vpb van toepassing?

1.1. De uitreiking of toekenning van aandelen is, bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal, op grond van de tekst van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb niet aftrekbaar als sprake is van (wettekst 2022):

“(..) uitreiking of toekenning van aandelen in dat kapitaal of in dat van een met die vennootschap verbonden lichaam, van winstbewijzen in de vennootschap of in een met die vennootschap verbonden lichaam, alsmede van rechten om aandelen in dat kapitaal of winstbewijzen in de vennootschap of een daarmee verbonden lichaam te verwerven of van daarmee gelijk te stellen rechten, daaronder begrepen aan werknemers van wie het loon op jaarbasis meer bedraagt dan € 598.000 toegekende rechten waarvan de waarde hoofdzakelijk direct of indirect wordt bepaald door de waardeverandering van die aandelen of winstbewijzen;”

1.2. In casu worden er door de BV aan de werknemer geen aandelen uitgereikt of toegekend, maar wordt een bonus in cash verstrekt. Echter, de verplichting om die cash te gebruiken voor het kopen van aandelen in het verbonden lichaam is materieel gelijk aan de situatie waarin de BV de aandelen zelf had gekocht en vervolgens aan de werknemer had geleverd. De werknemer kan niet vrijelijk over de cash beschikken, want zij is verplicht om hiermee op de beurs aandelen in het verbonden lichaam te kopen. Daarom is per saldo sprake van de toekenning van aandelen in een verbonden lichaam in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb.

1.3. In de brief van 1 juni 2007 met kenmerk AFP 2007/00319U heeft de Staatssecretaris van Financiën deze zienswijze bevestigd (zie de laatste twee volzinnen):

“(..) Hiervoor is aangegeven dat een aandelen(optie)regeling wezenlijk verschilt van een SAR-regeling, zodat geen sprake is van soortgelijke beloningsvormen die fiscaal op gelijke wijze moeten worden behandeld. Daarbij is ervan uitgegaan dat de werknemers die in het kader van een SAR-regeling een beloning in geld ontvangen, daar ook vrijelijk over moeten kunnen beschikken. Het mag dus niet gaan om (aftrekbare) beloningen in geld die verplicht moeten worden omgezet in eigen aandelen van de werkgever. In dergelijke gevallen zal de aftrek bestreden worden.”

2. Niet aftrekbaarheid ook bij verarming dochtermaatschappij door inkoop op beurs

2.1. Dat in casu geen nieuwe aandelen worden uitgegeven, maar aandelen op de beurs worden ingekocht doet aan de toepasbaarheid van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb niet af (Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 14, p. 74):

“Op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet Vpb 1969 is de uitreiking of toekenning van onder meer aandelen in een vennootschap of rechten om aandelen te verwerven in een vennootschap niet aftrekbaar. Deze aftrekbeperking is ook van toepassing als uitreiking of toekenning plaatsvindt aan werknemers. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen aandelen die door de vennootschap die de aandelen uitreikt of toekent, zijn ingekocht of uitgegeven.”

2.2. De wetgever heeft ook gewezen op het aandeelhoudersmotief bij de keuze voor bestaande aandelen: om verwatering van bestaande aandelen te voorkomen kiest de vennootschap voor inkoop van bestaande aandelen. Het vermogensverlies dat de vennootschap lijdt komt voort uit een aandeelhoudersmotief (Kamerstukken II, 2005/06, 30572, nr. 8, p. 67):

 “De mogelijke verarming van de vennootschap, doordat de uitoefenprijs lager is dan de inkoopprijs, vindt haar oorzaak in de kennelijke wens van de vennootschap om aandelen in te kopen om zodoende verwatering van de aandelen tegen te gaan. Zij kan immers ook zonder inkoop aan haar verplichting voldoen, en wel door nieuwe aandelen uit te reiken tegen de uitoefenprijs. Deze «verrijking» raakt de winst evenmin.”

2.3. Hieruit volgt dat de verplichting aan de werknemer om de bestaande aandelen op de beurs te kopen een keuze met aandeelhoudersmotief is, met als doel om verwatering van de aandelen te voorkomen. Het gevolg hiervan is dat het vermogensverlies dat de BV lijdt de fiscale winst niet raakt.

2.4. De conclusie dat verarming op het niveau van de dochtermaatschappij niet doorslaggevend is, wordt ook getrokken in de literatuur, bijvoorbeeld in de Cursus Belastingrecht, zij het dat dit wel een onredelijke uitkomst wordt gevonden (H. Vermeulen, 2.2.2.J.g, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Wolters Kluwer 2022):

“Het merkwaardige is nu dat de dochter hier een ten laste van haar vermogen komend offer heeft gebracht — en dus is verarmd — ter beloning van haar eigen werknemers zonder dat dit offer tot een aftrek op haar winst leidt. Zoals Kok terecht opmerkt behoort dit gevolg voor de dochter nu juist niet op te treden omdat in dit geval de zienswijze van de wetgever — er is geen aftrek mogelijk is omdat de verarming niet ten koste van de vennootschap gaat maar uitsluitend ten laste van de aandeelhouders — niet opgaat. De tekst van de wet laat echter geen andere (en onredelijke) conclusie toe dan dat bij de dochter geen loonkosten in aanmerking worden genomen.”

3. Conclusie

Op grond van het voorgaande valt de toekenning van de cashbonus door de BV aan de werknemer, om daarmee op de beurs verplicht aandelen in een verbonden lichaam te kopen, onder de reikwijdte van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb. Het gevolg hiervan is dat het vermogensverlies bij de BV niet aftrekbaar is van de winst.