KG:011:2022:2 Houdsterverliesregeling en werkzaamheden buitenlandse vaste inrichting

Aanleiding

In het kader van de houdsterverliesregeling is de vraag opgekomen of de werkzaamheden van een buitenlandse vaste inrichting meetellen voor de beoordeling van de feitelijke werkzaamheid. De feiten van de casus zijn als volgt:

• Een in Nederland gevestigde BV heeft in het boekjaar 2017 een verlies geleden.
• De BV is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid.
• Enkele gevoegde dochtermaatschappijen houden deelnemingen en verstrekken financieringen aan verbonden lichamen.
• Enkele gevoegde dochtermaatschappijen hebben een buitenlandse vaste inrichting.
• Op de resultaten uit de vaste inrichtingen is de objectvrijstelling van artikel 15e Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing.

Vraag

Tellen de werkzaamheden van een buitenlandse vaste inrichting mee voor de beoordeling van de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige in de zin van artikel 20, vierde lid, onderdeel a (oud) Wet Vpb?

Antwoord

Ja, de werkzaamheden van een buitenlandse vaste inrichting tellen mee voor de beoordeling van de feitelijke werkzaamheid van de houdsterverliesregeling.

Beschouwing

1. Wettekst

1.1. De tekst van de houdsterverliesregeling (voor zover hier relevant) luidde tot 1 januari 2019 als volgt.

Artikel 20, vierde lid, onderdeel a (oud), Wet Vpb:

“Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van het tweede lid het verlies van dat jaar slechts verrekenbaar met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin:

a. de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen (…)”

Artikel 20, zesde lid (oud), Wet Vpb:

“Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende een deel van het jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen en de belastingplichtige gedurende een ander deel van het jaar geen of nagenoeg geen werkzaamheden verricht of uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verricht in het kader van de voorbereiding of de beëindiging van werkzaamheden bestaande uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van verbonden lichamen, wordt ook dat andere deel van het jaar voor de toepassing van het vierde lid aangemerkt als een deel van het jaar waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen. De feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige, bedoeld in het vierde lid, wordt in ieder geval geacht niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend te bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen indien ten minste 25 werknemers, berekend op basis van volledige werktijd, andere dan de genoemde werkzaamheden uitoefenen.”

1.2. Om te bepalen of sprake is van – kort gezegd – een houdster- en/of financieringsmaatschappij waarvan de verliezen beperkt verrekenbaar zijn, gaat het er dus om of de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar (> 90% van de tijd) uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (> 90% van de werkzaamheden: de werkzaamhedentoets) bestaat uit het houden van deelnemingen en/of het financieren van verbonden lichamen.

1.3. De werkzaamheid van een binnenlandse belastingplichtige behelst de generale onderneming, dus zowel het hoofdhuis als de vaste inrichting.

1.4. De tekst van de wet biedt derhalve geen grond om de werkzaamheid van een buitenlandse vaste inrichting voor de werkzaamhedentoets buiten beschouwing te laten.

2. Wetsgeschiedenis

2.1. In de wetsgeschiedenis van de houdsterverliesregeling is niet expliciet ingegaan op de situatie van een belastingplichtige met een buitenlandse vaste inrichting. Wel is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr. 8, p. 23):

“De werkzaamhedentoets dient plaats te vinden op het niveau van de belastingplichtige; dit kan ook een fiscale eenheid zijn. Werkzaamheden van deelnemingen van de belastingplichtige die geen deel uitmaken van de fiscale eenheid, blijven buiten beschouwing.”

2.2. Ook uit de parlementaire geschiedenis volgt derhalve dat voor de beoordeling van de werkzaamheden moet worden gekeken naar de belastingplichtige. In dit geval is de belastingplichtige een fiscale eenheid en dient de werkzaamhedentoets op het niveau van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid te worden toegepast. Op grond van artikel 15, eerste en tweede lid, Wet Vpb vindt een fictieve toerekening van de werkzaamheden van de in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij plaats, inclusief de vaste inrichtingen.

2.3. De wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzingen voor een antwoord op de vraag of een bijzondere positie toekomt aan werkzaamheden waarvan de resultaten worden betrokken in een vrijstellingsmethode.

3. Doel en strekking en voorkoming van dubbele belasting

3.1. Onder de vrijstellingsmethode zoals deze gold tot aan de invoering per 2012 van de objectvrijstelling van artikel 15e, Wet Vpb, werd ten aanzien van positieve resultaten van vaste inrichtingen in beginsel een aftrek elders belast toegepast op de verschuldigde vennootschapsbelasting. Een positief resultaat van de vaste inrichting verminderde echter wel de eventuele verliezen van het hoofdhuis en daarmee de te verrekenen verliezen van de belastingplichtige. Bij een dergelijke systematiek is het begrijpelijk om de werkzaamheden van die vaste inrichtingen in aanmerking te nemen bij de kwalificatie van het verlies.

3.2. Vanaf 2012 behoren de winsten van de vaste inrichting onder de objectvrijstelling echter niet meer tot de Nederlandse grondslag. Deze winsten drukken sindsdien dus niet langer de overigens geleden verliezen. Vanuit die systematiek is het minder logisch om de werkzaamheden van buitenlandse vaste inrichtingen mee te laten tellen en bijvoorbeeld een Nederlands hoofdhuis met louter houdster- en/of financieringsactiviteiten niet aan te merken als houdster- annex financieringsvennootschap als bedoeld in artikel 20, vierde lid (oud), Wet Vpb, vanwege voldoende andere werkzaamheden in een buitenlandse vaste inrichting.

In dit verband zij nog wel gewezen op de parallel met de per-elementbenadering. In die benadering kunnen voor de werkzaamhedentoets de activiteiten van een EU/EER-deelneming worden meegenomen, indien – ware de dochtervennootschap in Nederland gevestigd – de dochtervennootschap in een fiscale eenheid had kunnen worden opgenomen. Ook in dat geval dragen de activiteiten van de dochtervennootschap echter niet bij aan de winst van de Nederlandse vennootschap. De wetgever heeft er niettemin voor gekozen om de houdsterverliesregeling voor het jaar 2019 geen onderdeel te laten zijn van de spoedreparatie fiscale eenheid (artikel 15, lid 16, Wet Vpb).

3.3. Hoe dan ook leggen de argumenten om op basis van doel en strekking ‘vrijgestelde werkzaamheden’ bij de werkzaamhedentoets niet in aanmerking te nemen, onvoldoende gewicht in de schaal om af te wijken van de zeer duidelijke, niet door de wetsgeschiedenis weersproken wettekst. Zie volledigheidshalve ook nog de navolgende jurisprudentie.

4. Jurisprudentie

4.1. In de jurisprudentie is een vergelijkbare casus niet aan de orde gekomen. Wel is de Hoge Raad in twee arresten ingegaan op de werkzaamhedentoets van artikel 20, vierde lid (oud), Wet  Vpb.

4.2. In zijn arrest van 24 juni 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder feitelijke werkzaamheden óók feitelijke werkzaamheden vallen die een belastingplichtige voor haar rekening door derden (in casu een trustkantoor) laat uitvoeren (Hoge Raad 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3537):

“3.2 Voor het Hof was in de eerste plaats in geschil of de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende werkzaamheden zijn als bedoeld in de aanhef van artikel 20, lid 4, van de Wet. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.

3.3.1 Voor zover de klachten betogen dat bij de beoordeling van het karakter van de werkzaamheid van belanghebbende geen rekening mag worden gehouden met feitelijk door derden verrichte werkzaamheden, falen zij. Indien, zoals in het onderhavige geval, een belastingplichtige ter verwezenlijking van zijn doelstelling feitelijke werkzaamheden voor zijn rekening door derden laat uitvoeren, hebben deze voor de toepassing van artikel 20, lid 4, van de Wet te gelden als feitelijke werkzaamheid van die belastingplichtige.”

4.3. Op 19 september 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als een vennootschap gedurende minder dan 90% van het boekjaar een deelneming op de balans heeft staan, de houdsterverliesregeling in dat boekjaar geen toepassing vindt (Hoge Raad 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2680):

“2.4.4 Volgens de bewoordingen van artikel 20, lid 4, van de Wet vindt de houdsterverliesregeling toepassing indien voldaan is aan twee cumulatieve vereisten: een eis betreffende de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige en een temporele eis. Deze temporele eis is tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling niet nader toegelicht. De houdsterverliesregeling maakt geen onderscheid al naar gelang sprake is van actief of passief gehouden deelnemingen. Bij laatstvermelde deelnemingen zullen de daarop betrekking hebbende werkzaamheden in omvang gering of zelfs verwaarloosbaar kunnen zijn. Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever heeft beoogd voor de toepassing van de temporele eis het houden van een deelneming als zodanig als de feitelijke werkzaamheid aan te merken. Daarvan uitgaande is voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de temporele eis slechts de periode van belang waarin de deelneming wordt gehouden. Een periode waarin (nog) geen deelneming werd gehouden of een periode waarin geen deelneming (meer) wordt gehouden kan daarom niet in aanmerking worden genomen als periode waarin de ‘feitelijke werkzaamheid (…) bestaat uit het houden van deelnemingen’, ook niet indien in die periode activiteiten worden verricht ter verwerving van een deelneming.”

4.4. Zie ten slotte nog het voorvoegingshoudsterverlies-arrest van 11 juni 2021 (Hoge Raad 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:884, r.o. 2.3.7):

“2.3.7 Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag op welke wijze bij de vaststelling van het belastbare bedrag van belanghebbende van 2016 een verlies van een voorafgaand jaar tot verrekening kan komen, moet worden beantwoord aan de hand van – onder meer – de hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 weergegeven wettelijke bepalingen. Deze bepalingen zijn – voor de hier aan de orde zijnde kwestie – duidelijk en laten op grond van hun bewoordingen niet een andere conclusie toe dan dat het houdsterverlies wordt verrekend met de belastbare winst van belanghebbende van 2016. Daarbij komt dat elk van die bepalingen haar eigen achtergrond en ratio kent. De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd, kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven.”

4.5. Uit deze in het kader van de houdsterverliesregeling gewezen arresten valt af te leiden dat de Hoge Raad de grammaticale interpretatie laat prevaleren boven een teleologische uitleg. A-G Wattel heeft dit – voorafgaand aan het arrest van 19 september 2014 – ook zo geconcludeerd (Conclusie A-G Wattel 25 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:298, onderdeel 4.7):

“Het onsystematische, opportunistische en budgettaire karakter van de regeling (zie 3.16–3.19 van de bijlage) maken het mijns inziens onmogelijk om het temporele criterium volgens enige teleologie te interpreteren in afwijking van zijn duidelijke tekst.”

5. Literatuur

5.1. De literatuur is eensgezind en beantwoordt de vraag of werkzaamheden van een vaste inrichting meetellen bevestigend. Zie onder meer de navolgende auteurs.

5.2. S.R. Pancham en G.W.J.M. Kampschöer (WFR 2003/1929):

“In dit verband kan voorts worden opgemerkt dat indien een vennootschap werkzaamheden uitoefent door middel van een vaste inrichting in een EG-lidstaat, die werkzaamheden voor de toepassing van de werkzaamhedeneis bij die vennootschap in aanmerking kunnen worden genomen. Het zijn immers haar eigen werkzaamheden, derhalve staat art. 20, vierde en zesde lid, (nieuw) Wet Vpb niet eraan in de weg dat deze in aanmerking worden genomen.”

5.3. G.T. Vernoij (WFR 2005/726):

“De toepassing van de vorderingentoets in het geval van een vaste inrichting in of buiten Nederland dient op basis van de regeling hetzelfde behandeld te worden als een geheel Nederlandse situatie. Dit kan zowel vanuit het oogpunt van de wetgever als ook vanuit de belastingplichtige tot onwenselijke gevolgen leiden. Hiervoor is echter een wetswijziging nodig aangezien een delegatiebepaling ontbreekt.”

5.4. R. de Graaff (WFR 2010/1108):

“Indien de buitenlandse activiteiten worden verricht door middel van een vaste inrichting of een transparante dochtervennootschap, dan moet voor de houdsterverliesregeling wel rekening worden gehouden met de buitenlandse activiteiten.”

6. Conclusie

6.1. Samenvattend:

• tellen de werkzaamheden van een buitenlandse vaste inrichting op grond van de wettekst mee voor de beoordeling van de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige in de zin van artikel 20, vierde lid, onderdeel a (oud) Wet Vpb;
• bevat de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen op basis waarvan, in afwijking van de duidelijke wettekst, een bijzondere positie toekomt aan ‘vrijgestelde werkzaamheden’;
• zijn er vanuit de ratio van de onderhavige regeling argumenten tégen het meetellen van ‘vrijgestelde werkzaamheden’, maar zijn deze onvoldoende om de duidelijke wettekst opzij te zetten.

De grammaticale interpretatie vindt ten slotte steun in de jurisprudentie over de houdsterverliesregeling.

6.2. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het voorgaande meebrengt dat de ‘ten minste 25 werknemers’ die zich, om de safe harbor van artikel 20, zesde lid (oud), Wet Vpb te kunnen toepassen, moeten bezighouden met ‘andere’ werkzaamheden ook werknemers kunnen zijn die werkzaamheden verrichten voor een buitenlandse vaste inrichting.