KG:011:2023:1 Aftrekbaarheid doorbelaste kosten van inkoop in verband met toegekende rechten op aandelen (artikel 10-1-j Wet Vpb 1969)

Aanleiding

In het kader van de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) is een vraag opgekomen naar de aftrekbaarheid van door een verbonden lichaam aan belastingplichtige doorbelaste kosten van inkoop van aandelen, welke inkoop verband houdt met door de belastingplichtige aan haar werknemers toegekende rechten op aandelen. De casus is als volgt.

• Een buitenlandse beursgenoteerde grootmoedervennootschap (hierna: BGM) van belastingplichtige (hierna: BV) heeft een aandelenplan geïmplementeerd voor onder meer de werknemers van BV. Aan de werknemers wordt de mogelijkheid geboden zich in te schrijven op het aandelenplan.
• Op basis van het aandelenplan kopen de werknemers (met eigen middelen) een X aantal aandelen in BGM.
• BV kent aan die werknemers het recht toe om, afhankelijk van het aantal gekochte aandelen, om niet een X aantal aandelen in BGM te verwerven.
• De aandelen worden aan het einde van een blokkeringsperiode aan de werknemers geleverd.
• BGM koopt deze aandelen in op de beurs.
• BGM belast de inkoopprijs van deze aandelen, alsmede de bijkomende kosten die verband houden met de inkoop (zoals advieskosten) door aan haar buitenlandse dochtermaatschappij (moeder van BV), die deze kosten op haar beurt doorbelast aan BV.
• De levering van de aandelen en de doorbelasting van de inkoop vinden plaats na afloop van de blokkeringsperiode.

Vragen

1. Bestaat recht op aftrek van de door een verbonden lichaam aan belastingplichtige doorbelaste kosten ter zake van de inkoop van aandelen, welke inkoop verband houdt met door de belastingplichtige aan haar werknemers toegekende rechten op aandelen en is hierbij van belang dat de aandelen zijn ingekocht?
2. Is artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb van toepassing op de door het verbonden lichaam aan belastingplichtige doorbelaste bijkomende kosten die verband houden met de inkoop, zoals advieskosten?

Antwoorden

1. Nee, de doorbelaste kosten ter zake van de inkoop van aandelen zijn voor de belastingplichtige niet aftrekbaar. De toekenning van het recht op aandelen in een verbonden lichaam valt onder artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb. Een eventueel waardeverloop van een dergelijke optie vanaf het moment van toekenning tot het einde van de blokkeringsperiode heeft geen invloed op het fiscale resultaat. Nu de doorbelasting het directe gevolg is van de toekenning en de omvang ervan mede wordt bepaald door het waardeverloop van de optie (indien en voor zover daar sprake van is) heeft het voorgaande ook te gelden voor de doorbelaste kosten. Het maakt daarbij niet uit dat het om ingekochte aandelen gaat.
2. Nee, de aan een derde betaalde bijkomende kosten vallen buiten het bereik van de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb en de hiermee verband houdende doorbelaste kosten daarmee ook.

Beschouwing 1

Moment van toekenning is tijdstip werking aftrekbeperking

1.1. BV kent haar werknemers aandelen toe in het kapitaal van een verbonden lichaam (BGM). Er is dus sprake van de toekenning van rechten om aandelen in een verbonden lichaam te verwerven. Op dit moment is volgens de Hoge Raad sprake van ondernemingskosten (zie onder meer HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0155, BNB 2001/160). Door de invoering van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb komt deze toekenning bij het bepalen van de winst van BV evenwel niet in aftrek. Die bepaling luidt immers als volgt (wettekst 2023):

“de uitreiking of toekenning van aandelen in dat kapitaal of in dat van een met die vennootschap verbonden lichaam, van winstbewijzen in de vennootschap of in een met die vennootschap verbonden lichaam, alsmede van rechten om aandelen in dat kapitaal of winstbewijzen in de vennootschap of een daarmee verbonden lichaam te verwerven of van daarmee gelijk te stellen rechten, daaronder begrepen aan werknemers van wie het loon op jaarbasis meer bedraagt dan € 591.000 toegekende rechten waarvan de waarde hoofdzakelijk direct of indirect wordt bepaald door de waardeverandering van die aandelen of winstbewijzen.”

Het moment van toekennen is het moment waarop de werknemers zich inschrijven op het aandelenplan. Op dat moment verwerven de werknemers namelijk een (voorwaardelijk) recht op aandelen en ontstaat er voor BV een verplichting tot levering van deze aandelen jegens de werknemers.

1.2. Dat in casu geen nieuwe aandelen worden uitgegeven, maar aandelen op de markt worden ingekocht, doet aan de toepasbaarheid van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb niet af (Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 14, p. 74):

“Op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet Vpb 1969 is de uitreiking of toekenning van onder meer aandelen in een vennootschap of rechten om aandelen te verwerven in een vennootschap niet aftrekbaar. Deze aftrekbeperking is ook van toepassing als uitreiking of toekenning plaatsvindt aan werknemers. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen aandelen die door de vennootschap die de aandelen uitreikt of toekent, zijn ingekocht of uitgegeven.”

Eventuele latere waardeontwikkeling

1.3. In deze casus vindt de levering van de aandelen, en daarmee ook de (middellijke) doorbelasting van de kosten voor inkoop door BGM aan BV, plaats na afloop van een blokkeringsperiode. Dit kan waardemutaties van de rechten na de toekenning met zich brengen. Daarvoor heeft het navolgende te gelden.

1.4. De werknemers die aandelen toegekend hebben gekregen, maar nog wachten op levering hebben evenzeer als een echte aandeelhouder belang bij de aandelen. Dit sluit aan bij de zogenoemde pseudo-aandeelhoudersdoctrine van (onder meer) HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0155, BNB 2001/160 en ECLI:NL:HR:2001:AB0158, BNB 2001/161, waaraan ook in de parlementaire geschiedenis van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb wordt gerefereerd. De kern van deze jurisprudentie is het zogenoemde pseudo-aandeelhouderschap van de optiegerechtigde (Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 48):

“De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en de vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld.”

1.5. Deze pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine geldt ook als een dochtervennootschap optierechten verleent op aandelen in de (groot)moedervennootschap. Ook in genoemd arrest HR 21 februari 2001,  ECLI:NL:HR:2001:AB0158, BNB 2001/161, was sprake van toekenning van optierechten op aandelen in de (groot)moedervennootschap.

“3.1. (…) De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, of, zoals in casu, in een met deze in een fiscale eenheid (…) verbonden lichaam, staat tot die vennootschap of dat verbonden lichaam in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap of dat verbonden lichaam op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. (…)”

1.6. Zoals uit bovenstaand citaat blijkt was in HR 21 februari 2001,  ECLI:NL:HR:2001:AB0158, BNB 2001/161, sprake van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Echter, ook een buiten fiscale eenheid door een dochter toegekend recht op aandelen in de (groot)moeder moet worden aangemerkt als pseudo-aandeelhouderschap. De Hoge Raad stoelt het pseudo-aandeelhouderschap namelijk op de gelijkenis tussen rechtsbetrekkingen. Benaderd vanuit de gelijkenis tussen de rechtsbetrekkingen heeft het wel of niet bestaan van een fiscale eenheid geen belang. Het bestaan van een fiscale eenheid heeft immers geen enkele invloed op de inhoud van de rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de gerechtigde. De onderlinge rechten en verplichtingen tussen de vennootschap en de rechthebbende veranderen niet door het al dan niet bestaan van een fiscale eenheid.

1.7. Met de pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine wordt beoogd materieel gelijke gevallen gelijk te behandelen. Ook dat pleit in de onderhavige casus voor toepassing van deze doctrine. Materieel is er voor het concern immers geen verschil met de situatie waarin BGM zelf het recht op aandelen BGM toekent. Binnen een concern maakt het noch voor het concern, noch voor de optiegerechtigde verschil of de optie op de aandelen in de (groot)moeder wordt toegekend door de (groot)moeder zelf of door de dochtermaatschappij.

1.8. Toepassing van de pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine leidt ertoe dat het recht op aandelen na toekenning buiten de winstsfeer ligt en dus het fiscale resultaat niet beïnvloedt. De fiscale behandeling van het recht op aandelen gaat over naar de kapitaalsfeer en alle (al dan niet toekomstige) lasten, zoals de waardemutaties van het toegekende recht op aandelen in een verbonden lichaam, zijn uit dien hoofde niet aftrekbaar.

Doorbelasting (ook) niet aftrekbaar

1.9. In deze casus belast BGM de kosten voor de inkoop van aandelen (middellijk) door aan BV. Dit doet echter niet af aan de toepasbaarheid van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb noch aan de pseudo-aandeelhoudersdoctrine. De betaling aan het verbonden lichaam houdt zodanig direct verband met de nakoming van de niet aftrekbare verplichting dat de aftrekbeperking ook van toepassing is op deze betaling. Zie ook Rechtbank Noord-Holland 12 februari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2523, r.o. 17:

“De door eiseres gedane betaling aan [EE] houdt derhalve rechtstreeks verband met en is een vergoeding voor de toekenning van aandelen door [EE] aan de Stichting. (...) Zowel op grond van de tekst van de aftrekbeperking, als op grond van de doel en strekking daarvan, is de aftrekbeperking van toepassing op de door eiseres gedane betaling. Er is materieel geen onderscheid tussen de in dit geval gevolgde route en de situatie waarin eiseres de betreffende aandelen zou hebben gekocht van [EE] en vervolgens zou hebben uitgereikt of toegekend.” 

En zie HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BC0654, BNB 2008/98, r.o. 6:

“De door het Hof niet behandelde primaire stelling van belanghebbende houdt in dat de arresten van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nrs. 35074 en 35639, BNB 2001/160 en 161, in het onderhavige geval niet van toepassing zijn vanwege de omstandigheid dat belanghebbende niet zelf de aandelen aan haar werknemers heeft geleverd, doch een zakelijke vergoeding heeft betaald aan de Stichting voor de overname door laatstgenoemde van de optieverplichtingen. Die stelling gaat niet op omdat die zakelijke vergoeding is bepaald door het waardeverloop van de optie, dat geen invloed op het fiscale resultaat heeft.”

Niet aftrekbaarheid ook bij verarming dochtermaatschappij door doorbelasting

1.10. Wellicht ten overvloede wordt hierna ingegaan op de vraag of zich een verarming voordoet en, zo ja, of dit toepassing van de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb in de weg staat.

1.11. Artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb is ingegeven door de gedachte dat de vennootschap niet armer wordt door de toekenning van optierechten en de uitreiking van eigen aandelen. Dit volgt onder meer uit onderstaande passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 28–29):

“Over de ratio van de aftrek van optierechten is echter discussie mogelijk. Er zijn goede argumenten voor de stelling dat de vennootschap door de verstrekking van optierechten niet armer wordt, maar dat de deelgerechtigdheid tot het vermogen van de vennootschap potentieel (als de optierechten worden uitgeoefend) alleen over meer aandelen wordt verdeeld. Er is derhalve sprake van aandeelhouderslasten in plaats van ondernemingskosten. En bij die aandeelhouders komt een last tot uitdrukking doordat hun aandelen door verwatering minder waard worden. Bij particuliere aandeelhouders vermindert daardoor de grondslag in box 3 van de inkomstenbelasting. Bij aandeelhouders die aan een winstbelasting zijn onderworpen, komt de waardedaling van de aandelen in beginsel ten laste van de winst.

Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld het niet meer aftrekbaar maken van optierechten (of aandelen, waarvoor dezelfde redenering geldt) in te zetten als grondslagverbredende maatregel. Daarmee wordt teruggekeerd naar de situatie onder het arrest HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244.”

1.12. De wetgever heeft bij de invoering van 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb uitdrukkelijk gekozen voor een concernbenadering. In 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb is namelijk expliciet vastgelegd dat de toekenning niet alleen ziet op de uitreiking en toekenning van de aandelen van de vennootschap (de belastingplichtige) zelf, maar ook op aandelen van “een met die vennootschap verbonden lichaam”. De vraag of een verarming optreedt, moet daarom ook worden beantwoord op concernniveau. De enkele doorbelasting van kosten binnen concern leidt niet tot een verarming op concernniveau.

1.13. Dat de vraag of zich een verarming voordoet op concernniveau moet worden beantwoord, volgt overigens ook uit Rechtbank Noord-Holland 12 februari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2523, r.o. 21. In deze – hiervoor ook al aangehaalde – zaak hanteert de rechtbank voor de vraag of sprake is van een verarming een concernbegrip en niet het perspectief van (alleen) de belastingplichtige:

“De stelling van verweerder dat het doen van de onderhavige betaling door eiseres aan de Stichting die daarmee aandelen op de beurs in [EE] heeft verworven, moet worden gelijkgesteld met het toekennen van aandelen, een recht op aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten in een verbonden lichaam door eiseres, wordt door de rechtbank dan ook verworpen. Eiseres heeft zich juridisch niet verplicht om aandelen van zichzelf of een met haar verbonden lichaam of rechten daarop of daarmee gelijk te stellen rechten toe te kennen of uit te reiken aan de Stichting, maar slechts om een geldbedrag te doen toekomen aan de Stichting teneinde daarmee aandelen [EE] op de beurs te kopen. Het concern als geheel is door deze betaling ook verarmd, en het belang van de overige aandeelhouders in het concern is niet verwaterd. Noch op grond van de tekst van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet, noch op grond van de ratio daarvan, zoals hiervoor onder 14. uiteengezet, is de aftrekbeperking van toepassing op de onderhavige betaling.”

1.14. De conclusie dat verarming op het niveau van de dochtermaatschappij niet doorslaggevend is wordt ook getrokken in de literatuur, bijvoorbeeld in de Cursus Belastingrecht, zij het dat dit wel een onredelijke uitkomst wordt gevonden (H. Vermeulen, 2.2.2.J.g, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Wolters Kluwer 2022)

“Het merkwaardige is nu dat de dochter hier een ten laste van haar vermogen komend offer heeft gebracht — en dus is verarmd — ter beloning van haar eigen werknemers zonder dat dit offer tot een aftrek op haar winst leidt. Zoals Kok terecht opmerkt behoort dit gevolg voor de dochter nu juist niet op te treden omdat in dit geval de zienswijze van de wetgever — er is geen aftrek mogelijk is omdat de verarming niet ten koste van de vennootschap gaat maar uitsluitend ten laste van de aandeelhouders — niet opgaat. De tekst van de wet laat echter geen andere (en onredelijke) conclusie toe dan dat bij de dochter geen loonkosten in aanmerking worden genomen.”

Niet aftrekbaarheid ook bij verarming op concernniveau door inkoop op beurs

1.15. In de onderhavige casus vindt, doordat BGM bestaande aandelen op de beurs inkoopt, op concernniveau een daadwerkelijke verarming plaats. Dat roept alsnog de vraag op of het toekennen van bestaande aandelen in dit geval onder de reikwijdte van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb Wet Vpb valt. In dit verband kan worden verwezen naar het voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis, waarbij werd gevraagd naar de verarming die zich voordoet als een vennootschap werknemersopties afwikkelt door inkoop van eigen aandelen en doorlevering aan werknemers (voor een lagere prijs). Deze verarming werd door de wetgever irrelevant geacht op twee verwante gronden. Allereerst werd gewezen op HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0158, BNB 2001/161, waarin de Hoge Raad ter dekking van optieverplichtingen op de beurs ingekochte aandelen aanmerkt als geamortiseerd, waardoor het resultaat op deze aandelen zich niet in de winstsfeer bevindt. Daarnaast wees de wetgever op het aandeelhoudersbelang bij de keuze voor bestaande aandelen: om verwatering van bestaande aandelen te voorkomen kiest de vennootschap voor inkoop van bestaande aandelen. Het vermogensverlies dat de vennootschap lijdt komt voort uit een aandeelhoudersmotief (Kamerstukken II, 2005/06, 30572, nr. 8, p. 67):

 “De mogelijke verarming van de vennootschap, doordat de uitoefenprijs lager is dan de inkoopprijs, vindt haar oorzaak in de kennelijke wens van de vennootschap om aandelen in te kopen om zodoende verwatering van de aandelen tegen te gaan. Zij kan immers ook zonder inkoop aan haar verplichting voldoen, en wel door nieuwe aandelen uit te reiken tegen de uitoefenprijs. Deze «verrijking» raakt de winst evenmin.”

1.16. Uit bovenstaande volgt dat als een onderneming een verplichting kan voldoen door aandelenemissie en kiest voor een alternatieve afwikkeling in cash (de inkoop van aandelen), de verarming die de onderneming ondergaat kennelijk is ingegeven door aandeelhoudersmotieven. De onderneming zelf heeft immers geen belang bij de verarming. Ook in de onderhavige casus had gekozen kunnen worden voor een uitreiking van nieuwe aandelen maar is (kennelijk) vanuit aandeelhoudersmotief gekozen voor een inkoop op de beurs van bestaande aandelen.

Beschouwing 2

2.1. In casu wordt aan BV niet alleen de marktwaarde van de aandelen BGM doorbelast, maar ook bijkomende kosten die BGM richting derden heeft gemaakt ten behoeve van de inkoop van aandelen. De fiscale behandeling van deze bijkomende  kosten, zoals bijvoorbeeld advieskosten, is in de parlementaire geschiedenis van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb niet aan de orde gekomen.

2.2. Op basis van de tekst van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb moet worden geconcludeerd dat de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb niet van toepassing is op de bijkomende kosten. Deze bepaling is naar de letter immers van toepassing op “de uitreiking of toekenning van aandelen (…) alsmede van rechten om aandelen (…) te verwerven” en niet (ook) op de kosten die hiermee verband houden.

2.3. Ook doel en strekking van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb pleiten er niet voor dat de bijkomende kosten onder de aftrekbeperking dienen te vallen. Zoals gezegd is de leidende gedachte achter artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb dat de vennootschap niet armer wordt door de toekenning van optierechten en de uitreiking van eigen aandelen. De bijkomende kosten leiden tot een daadwerkelijke vermogensoverdracht aan derden (cash-out).