KG:011:2023:11 Artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 - uiteindelijke belang van een rechtspersoon en de open CV

Aanleiding

De vraag is opgekomen welke rechtspersoon het uiteindelijke belang houdt als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969, in een situatie waarin een open CV onderdeel is van de concernstructuur.

De casus is gestileerd weergegeven als volgt:

• Er is sprake van diverse besloten vennootschappen met ieder een  natuurlijke persoon als enig aandeelhouder (hierna: persoonlijke houdstervennootschappen).
• De persoonlijke houdstervennootschappen hebben een belang in een coöperatie.
• De coöperatie participeert als enig commanditair vennoot in een open commanditaire vennootschap (hierna: open CV).
• Door middel van deze open CV wordt onder andere een 100% aandelenbelang gehouden in X BV.
• X BV houdt op haar beurt een 48% aandelenbelang in vennootschap Y BV. Y BV heeft verrekenbare verliezen als bedoeld in artikel 20a Wet Vpb 1969.
• De persoonlijke houdstervennootschappen (en haar achterliggende enig aandeelhouders-natuurlijke personen) bezitten ieder middellijk een belang van minder dan 1/3^e gedeelte in Y BV.
• X BV wenst de resterende aandelen in vennootschap Y BV te verwerven.

Niet in geschil is dat het uiteindelijke belang in Y BV door de uitbreiding van het belang van X BV in Y BV in belangrijke mate wijzigt als bedoeld in artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969. In beginsel is dan voorwaartse verrekening van de verliezen door Y BV met winsten na de wijziging niet meer mogelijk. Op basis van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 blijft de belangwijziging buiten aanmerking en is verliesverrekening wel mogelijk als sprake is van een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had.

Vraag

Heeft de positie van de open CV in de concernstructuur (direct boven X BV) tot gevolg dat X BV in Y BV een uiteindelijk belang heeft als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969, zodat de uitbreiding van haar belang van 48% naar 100% een uitbreiding is van het uiteindelijke belang van een rechtspersoon die reeds ten minste een derde deel had en voorwaartse verliesverrekening mogelijk blijft?

Antwoord

Nee. Het belang van X BV is geen uiteindelijk belang van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Gezien het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 17 april 2020 (Stcrt. 2020, 23674) moet het belang gehouden door de persoonlijke houdstervennootschappen worden aangemerkt als het uiteindelijke belang van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Gelet op het materiële karakter van dit begrip uiteindelijke belang, is voor de vraag wie als uiteindelijk belanghebbende rechtspersoon geldt niet relevant of het uiteindelijke belang wordt gehouden via een participatie in een open CV. Nu het uiteindelijke belang van de persoonlijke houdstervennootschappen en ook de achterliggende natuurlijke personen in de vennootschap met verrekenbare verliezen minder is dan een derde deel, is er geen grond voor toepassing van de uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969.

Beschouwing

1. Wettekst

1.1. De tekst van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 luidt als volgt:

“Voor de toepassing van het eerste lid blijft buiten aanmerking een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige voorzover:

1. (…)
2. de wijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had.”

1.2. In de onderhavige casus is gegeven dat geen natuurlijke persoon een uiteindelijk belang heeft van ten minste een derde deel in de vennootschap met de verrekenbare verliezen (Y BV). De vraag is daarom of wel sprake is van een uiteindelijk belang van een rechtspersoon van ten minste een derde deel als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969.

2. Beleid

2.1. In paragraaf 3.1 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 17 april 2020 (Stcrt. 2020, 23674, hierna: het Besluit) geeft de staatssecretaris antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder uiteindelijke belang van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Volgens de staatssecretaris omvat dit niet alleen het uiteindelijke belang van rechtspersonen zonder achterliggende belanghebbenden, maar ook het belang van de rechtspersoon aan de top van een keten van rechtspersonen: de tophoudstervennootschap. Daarbij merkt de staatssecretaris persoonlijke houdstervennootschappen ook aan als tophoudstervennootschap, ongeacht de omvang van het belang dat zij houden.

"Paragraaf 3.1 uit het Besluit:

De beperking van de verliesverrekening van artikel 20a, eerste lid, blijft buiten aanmerking bij een belangwijziging die betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een persoon die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had (artikel 20a, tweede lid, onderdeel b). Het gaat daarbij om het uiteindelijke belang in de belastingplichtige en wel van iedere persoon afzonderlijk. De toepassing van de bepaling is niet beperkt tot de uitbreiding van het uiteindelijke belang van een rechtspersoon die zelf geen achterliggende belanghebbenden heeft, zoals een stichting en een vereniging; rechtspersonen dus waar de bezittingen ‘in de dode hand’ verkeren.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is ook van toepassing op de uitbreiding van het belang van een verbonden lichaam in een verliesvennootschap zonder dat één van de uiteindelijke aandeelhouders (natuurlijke personen) een belang van ten minste een derde in de verliesvennootschap heeft (Hoge Raad 22 september 2006, nr. 42 444, ECLI:NL:HR:2006:AW2299). In dat geval moet vanuit het verbonden lichaam worden beoordeeld of artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, van toepassing is. Naar mijn oordeel volgt uit dit arrest dat het begrip uiteindelijke belang van een rechtspersoon, naast de rechtspersonen die zelf geen achterliggende belanghebbenden hebben, ook omvat het belang van de laatste rechtspersoon aan de top van een keten van rechtspersonen (tophoudstervennootschap). Een directe of indirecte uitbreiding van een belang in een verliesvennootschap door een tophoudstervennootschap die reeds een belang van ten minste een derde heeft in de verliesvennootschap, blijft voor de toepassing van artikel 20a, eerste lid, buiten aanmerking. Het is geen beletsel als het belang in dit lichaam vervolgens weer berust bij natuurlijke personen die zelf niet ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam houden.

Voorbeeld 1

Tophoudster BV X heeft vier natuurlijke personen als aandeelhouder. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen in BV X. BV X heeft een 50% belang in BV Y. BV Y bezit 40% van de aandelen in BV Z. De overige 60% van de aandelen Z zijn in handen van een derde. BV Y vergroot het belang in BV Z door de resterende 60% van de aandelen in BV Z over te nemen.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is hier niet van toepassing. Er is geen sprake van een uitbreiding van het ‘uiteindelijke belang van een rechtspersoon’ (BV X) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam (BV Z) had. Het ‘uiteindelijke belang’ van X in het verlieslichaam (BV Z) voorafgaand aan de uitbreiding bedraagt 20%. Niet van belang is dat BV Y zelf wel meer dan een derde deel van de aandelen in het verlieslichaam bezit. BV Y geldt namelijk niet als de ‘uiteindelijke rechtspersoon’.

Voorbeeld 2

Tophoudster BV X heeft vier natuurlijke personen als aandeelhouder. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen X. BV X heeft een 100% belang in BV Y. BV Y bezit 40% van de aandelen in BV Z. De overige 60% van de aandelen Z zijn in handen van een derde. BV Y vergroot het belang in BV Z door de resterende 60% van de aandelen in BV Z over te nemen.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is hier wel van toepassing. Er is sprake van een uitbreiding van het ‘uiteindelijke belang van een rechtspersoon’ (BV X) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam (BV Z) had. Hier doet niet aan af dat de belanghebbenden in BV X (natuurlijke personen) ieder afzonderlijk slechts beschikken over een uiteindelijk belang van minder dan een derde in het verlieslichaam (BV Z). Volledigheidshalve merk ik op dat als in het voorbeeld de resterende 60% van de aandelen niet door BV Y of BV X zouden worden aangekocht, maar door een of meer van de aandeelhouders-natuurlijke personen in BV X, niet wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b. De uiteindelijke aandeelhouders-natuurlijke personen houden immers individueel minder dan een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam.

Voorbeeld 3

Dezelfde situatie als voorbeeld 2 met dien verstande dat de natuurlijke personen hun aandelen in BV X houden door middel van vier persoonlijke houdstervennootschappen. Deze staan aan de top van een keten van rechtspersonen. Individueel houden ze minder dan een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam. Er wordt dus niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, ongeacht of de resterende 60% van de aandelen worden aangekocht door de natuurlijke personen, door hun persoonlijke houdstervennootschappen of door BV Y of BV X.”

2.2. De casus komt niet overeen met de casus uit Hoge Raad 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2299 maar is wel vergelijkbaar met voorbeeld 3 uit het Besluit. Er is namelijk net als in voorbeeld 3 sprake van persoonlijke houdstervennootschappen. Echter, in de onderhavige casus houden de persoonlijke houdstervennootschappen het indirecte belang in Y BV via een open CV. Een open CV is een contractueel samenwerkingsverband en beschikt niet over rechtspersoonlijkheid en kwalificeert derhalve niet als rechtspersoon. De vraag komt zodoende op welke persoon de laatste rechtspersoon is aan de top van de keten van rechtspersonen conform de uitleg van het Besluit, oftewel de tophoudstervennootschap. Zijn dat in de onderhavige casus de persoonlijke houdstervennootschappen of is X BV de laatste rechtspersoon in de keten, omdat de keten bij X BV zou eindigen doordat de open CV zich direct boven X BV bevindt en geen rechtspersoonlijkheid heeft.

2.3. Paragraaf 3.1 van het Besluit gaat over de vraag of sprake is van het uiteindelijke belang van een rechtspersoon. Het begrip ‘laatste rechtspersoon aan de top van de keten van rechtspersonen’ moet daarom ook in direct verband met het begrip uiteindelijke belang worden uitgelegd in de zin van artikel 20a Wet Vpb 1969. De keten zoals bedoeld in het Besluit is dan ook de keten van belanghebbenden, beginnend bij de direct belanghebbende (X BV) in de verliesvennootschap en eindigend bij de uiteindelijke belanghebbende. 

2.4. Het begrip (uiteindelijke) belang wordt materieel getoetst. Daarbij zijn vooral bepalingen betreffende de zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling van belang (zie in dit verband paragraaf 2 uit het Besluit). In de onderhavige casus heeft de coöperatie als commanditaire vennoot (in ieder geval via de winstgerechtigdheid) een belang in X BV. De keten van belanghebbende rechtspersonen wordt daarom niet doorbroken door de open CV. De open CV maakt geen deel uit van de keten. De open CV kan immers bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid naar zijn aard geen persoon zijn met een belang zoals bedoeld in artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969. De persoonlijke houdstervennootschappen kwalificeren derhalve als de top van een keten van rechtspersonen (tophoudstervennootschap).

3. Conclusie

Volgens het Besluit geldt het belang dat wordt gehouden door persoonlijke houdstervennootschappen als het uiteindelijke belang van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Omdat in de onderhavige casus het belang van de persoonlijke houdstervennootschappen en ook het uiteindelijke belang van de achterliggende natuurlijke personen minder is dan een derde deel, is er geen grond voor toepassing van de uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Dit is niet anders indien het uiteindelijke belang indirect wordt gehouden via een open CV.