KG:011:2023:15 Inkoop en doorlevering om niet (10-1-j en 10c Wet Vpb 1969)

Aanleiding

Aan de Kennisgroep bijzondere winstbepalingen vpb is een vraag gesteld over de aftrekbaarheid van kosten die voortvloeien uit een certificaatspaarplan voor werknemers, waarbij een belastingplichtige toegezegde certificaten inkoopt op de beurs en sommige pas na een aantal maanden om niet uitreikt aan deelnemers van het plan. De casus is als volgt:

• X BV heeft een certificaatspaarplan voor haar personeel. Op grond van dit spaarplan hebben werknemers de mogelijkheid om vanuit het nettosalaris jaarlijks een beperkt aantal certificaten van aandelen X BV te kopen. Iedere werknemer die deelneemt aan het certificaatspaarplan, krijgt vervolgens eenzelfde aantal certificaten om niet van X BV (hierna: de bonuscertificaten). Deelname aan het certificaatspaarplan geschiedt op vrijwillige basis en de toekenning van certificaten is binnen het plan  onvoorwaardelijk.
• De inkoop van certificaten in X BV vindt plaats via een (digitaal) handelsplatform, vergelijkbaar met een beurs. De certificaten kunnen slechts op enkele momenten (handelsdagen) in het jaar worden ingekocht.
• X BV bekijkt aan het begin van het boekjaar hoeveel certificaten er op basis van het certificaatspaarplan ingekocht moeten worden en benut daarvoor het eerst mogelijke inkoopmoment. Afrekening voor de door de medewerkers gekochte certificaten vindt plaats tegen de gemiddeld gewogen beurskoers op het moment van levering. Indien de werknemer aangeeft niet tegen deze koers te willen kopen, vervalt ook het recht op toekenning van de bonuscertificaten.
• Het komt voor dat X BV in een periode meer certificaten inkoopt dan zij levert aan haar werknemers ter voldoening aan haar leveringsverplichting. Deze teveel ingekochte certificaten blijven altijd gekoppeld aan het certificaatspaarplan en worden na maximaal een half jaar alsnog aan werknemers geleverd.
• Op een handelsdag wordt altijd een even aantal certificaten ingekocht, zodat een om-niet bonuscertificaat altijd gelijktijdig wordt geleverd met een certificaat waar de werknemer voor heeft betaald.

Vragen

1. Kwalificeren de kosten van toekennen van het recht op bonuscertificaten als kosten in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: artikel 10-1-j Wet Vpb 1969), waardoor deze niet in aftrek kunnen worden gebracht?
2. Valt het waardeverloop van de bonuscertificaten in de periode tussen toekenning en inkoop in de belastbare winst van belastingplichtige?
3. Valt het waardeverloop van de bonuscertificaten in de periode tussen inkoop en levering in de belastbare winst van belastingplichtige?

Antwoorden

1. Ja. De kosten van de toekenning van het recht op bonuscertificaten vallen onder de aftrekbeperking van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969.
2. De waardeontwikkeling van de toegekende bonuscertificaten vanaf het moment van toekenning tot aan het moment van inkoop valt in de kapitaalsfeer en raakt de winst niet.
3. De inkoop van de certificaten valt onder artikel 10c Wet Vpb 1969. De vermogensachteruitgang die optreedt bij de doorlevering van de bonuscertificaten aan het personeel om niet blijft buiten aanmerking bij het bepalen van de winst van X BV.

Beschouwing vraag 1

1.1. Met de inschrijving op het certificaatspaarplan krijgt de werknemer een recht om certificaten van aandelen in X BV te verwerven. Op grond van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 komt deze toekenning van rechten bij het bepalen van de winst van X BV niet in aftrek. De wettekst van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 luidt namelijk als volgt:

“de uitreiking of toekenning van  aandelen in dat kapitaal of in dat van een met die vennootschap verbonden lichaam, van winstbewijzen in de vennootschap of in een met die vennootschap verbonden lichaam, alsmede van rechten om aandelen in dat kapitaal of winstbewijzen in de vennootschap of een daarmee verbonden lichaam te verwerven of van daarmee gelijk te stellen rechten, daaronder begrepen aan werknemers van wie het loon op jaarbasis meer bedraagt dan € 591.000 toegekende rechten waarvan de waarde hoofdzakelijk direct of indirect wordt bepaald door de waardeverandering van die aandelen of winstbewijzen.”

1.2. Artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 spreekt over 'rechten om aandelen te verwerven'. Ook het recht om certificaten te verwerven valt onder het toepassingsbereik van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969. Het recht om certificaten te verwerven is namelijk gelijk te stellen met het recht om aandelen te verwerven en valt daarmee onder de zinssnede 'of van daarmee gelijk te stellen rechten'. Bovenstaande volgt uit de wetgeschiedenis. Het begrip ‘daarmee gelijk te stellen rechten’ kwam al voor in artikel 9, eerste lid, onderdeel i, Wet Vpb 1969. De bewuste zinssnede is daarin opgenomen via een nota van wijziging. Met het opnemen van deze zinssnede werd beoogd de tekst van artikel 9, eerste lid, onderdeel i, Wet Vpb 1969 meer af te stemmen op die van artikel 10a, zesde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) (Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 5, p. 11 en Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 6, p. 3). Uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a Wet LB 1964 volgt dat de zinssnede ‘daarmee gelijk te stellen rechten’ onder meer betrekking heeft op opties op certificaten van aandelen (Kamerstukken II 1997/98, 25721, nr. 3, p. 8):

“(…) Met betrekking tot de zinsnede «of een daarmee gelijk te stellen recht», met andere woorden «met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten», wordt bijvoorbeeld gedoeld op optierechten op certificaten van aandelen, optierechten op opties van aandelen of certificaten en conversierechten verbonden aan converteerbare obligaties.”

1.3. De gelijkstelling van het recht om certificaten te verwerven met het recht om aandelen te verwerven vindt ook steun in de optiejurisprudentie. In het arrest HR 21 februari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0158, is sprake van opties op certificaten van aandelen. Aan de specifieke duiding van het recht (certificaten) is door de Hoge Raad in haar dictum geen aandacht geschonken. Sterker nog, de Hoge Raad noemt in haar uitspraak het woord 'certificaat' niet eens. Blijkbaar acht de Hoge Raad deze opties op certificaten van aandelen zo vergelijkbaar met opties op aandelen dat de Hoge Raad zonder nadere overweging beslist dat sprake is van een optie op aandelen in de vennootschap.

1.4. Uit bovenstaande volgt dat de toekenning van het recht om certificaten te verwerven gelijk kan worden gesteld met de toekenning van het recht om aandelen te verwerven.

1.5. Het moment van toekenning is volgens de Hoge Raad het moment waarop ondernemingskosten worden gemaakt (zie o.a. HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0155 en HR 16 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1719). In de onderhavige casus valt het moment van toekennen samen met het moment waarop de werknemers zich inschrijven op het certificaatspaarplan. Op dat moment verwerven de werknemers namelijk een recht op bonuscertificaten en ontstaat er voor X BV een voorwaardelijke verplichting tot levering van deze bonuscertificaten jegens de werknemers. Door de invoering van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 komt deze toekenning bij het bepalen van de winst van X BV niet in aftrek.

1.6. Het feit dat er in casu uiteindelijk geen nieuwe certificaten worden uitgegeven maar via een extern handelsplatform worden ingekocht, doet aan de toepasbaarheid van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 niet af (Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 14 p. 74):

“(..) Op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet Vpb 1969 is de uitreiking of toekenning van onder meer aandelen in een vennootschap of rechten om aandelen te verwerven in een vennootschap niet aftrekbaar. Deze aftrekbeperking is ook van toepassing als uitreiking of toekenning plaatsvindt aan werknemers. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen aandelen die door de vennootschap die de aandelen uitreikt of toekent, zijn ingekocht of uitgegeven.”

Beschouwing vraag 2

2.1. In deze casus vindt de inkoop van certificaten door X BV plaats op een aantal handelsdagen per jaar. De verplichting tot levering van de bonuscertificaten zal gedurende de periode tussen het moment van toekenning (inschrijving door werknemers op het certificaatspaarplan) en het moment van inkoop van de certificaten muteren omdat de werknemers op het moment van toekenning het recht hebben gekregen om een aantal bonuscertificaten te verwerven. De koers van de certificaten staat pas vast op het moment dat de bonuscertificaten daadwerkelijk geleverd worden.  

2.2. Het personeel dat bonuscertificaten toegekend heeft gekregen, maar nog wacht op levering heeft evenzeer als een echte aandeelhouder belang bij de aandelen. Daarmee sluit de zogenoemde pseudo-aandeelhouders doctrine van (o.a.) HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0155 en ECLI:NL:HR:2001:AB0158, waaraan ook in de parlementaire geschiedenis van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 wordt gerefereerd (Kamerstukken II 2005/6, 30572, nr. 3, p. 48) hierbij aan. De kern van deze jurisprudentie is het zogenoemde pseudo-aandeelhouderschap van de optiegerechtigde:

“De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en de vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Het waardeverloop van de optie heeft derhalve geen invloed op het fiscale resultaat. (...)”.

2.3. Deze pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine geldt ook als er sprake is van (optierechten op) certificaten. Ook in genoemd arrest HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0158 was namelijk sprake van (optierechten op) certificaten.

2.4. Toepassing van de pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine leidt ertoe dat het recht op bonuscertificaten na toekenning buiten de winstsfeer ligt en dus het fiscale resultaat niet beïnvloedt. De fiscale behandeling van het recht op bonuscertificaten gaat op het moment van toekenning over naar de kapitaalsfeer en alle (al dan niet toekomstige) lasten, zoals de waardemutaties van het toegekende recht op bonuscertificaten in X BV, zijn uit dien hoofde niet aftrekbaar.

Beschouwing vraag 3

Tekst en achtergrond artikel 10c Wet Vpb 1969

3.1. Artikel 10c Wet Vpb 1969 ziet op situaties waarbij voordelen worden behaald op eigen aandelen die ter tijdelijke belegging worden ingekocht, bijvoorbeeld ter dekking van optieverplichtingen jegens werknemers. Dergelijke voordelen blijven bij toepassing van artikel 10c Wet Vpb 1969 buiten aanmerking bij het bepalen van de fiscale winst. Artikel 10c Wet Vpb 1969 luidt sinds 2 december 2005 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van als tijdelijke belegging ingekochte eigen aandelen en aandelen in een vennootschap die voor tenminste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

2. Inkoop van eigen aandelen en van aandelen in een verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, met het oog op de nakoming van een optieverplichting jegens personeel van de eigen onderneming of de onderneming van de verbonden vennootschap is een tijdelijke belegging tot drie maanden na het tenietgaan van de optieverplichting. Voorzover deze tijdelijke belegging nog niet onder de werkingssfeer van het eerste lid valt, is dat lid toch van toepassing.

3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een optieverplichting verstaan een verplichting die de tegenhanger is van een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven, of van een recht dat daarmee gelijk te stellen is.

4. Voor de toepassing van dit artikel wordt met een aandeel als bedoeld in het eerste lid gelijk gesteld een recht om een zodanig aandeel te verwerven alsmede een recht waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een zodanig aandeel.”

3.2. De directe aanleiding voor de invoering van artikel 10c Wet Vpb 1969 vormen de arresten van de Hoge Raad van 21 februari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0155 en ECLI:NL:HR:2001:AB0158. In deze arresten oordeelde de Hoge Raad niet alleen dat de waardeontwikkeling van werknemersoptierechten zich in de kapitaalsfeer afspeelt (zie par. 1.10 hierboven), maar overwoog de Hoge Raad ook dat als een vennootschap eigen aandelen inkoopt om aan een optieverplichting te voldoen, de ingekochte aandelen als ingetrokken dienen te worden beschouwd. Voor de vennootschapsbelasting had dit arrest tot gevolg dat zowel het verloop van optieverplichting als het verloop van de waarde van de ingekochte aandelen geen invloed had op de fiscale winst- en verliesverrekening.

3.3. Hoewel de wetgever het resultaat van voornoemde arresten evenwichtig vond, heeft de wetgever de opvatting van de Hoge Raad toch wettelijk vast willen leggen middels de invoering van artikel 10c Wet Vpb 1969. De leidende gedachte van de wetgever hierbij was dat het voor de te belasten winst geen verschil mag maken of de optieverplichting betrekking heeft op nieuwe aandelen dan wel op bestaande aandelen (Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 3, p. 4):

  “Omdat het resultaat van de arresten voor de vennootschapsbelasting ook naar mijn oordeel op zich evenwichtig is – het mag voor de te belasten winst bij het lichaam geen verschil maken of de optieverplichting betrekking heeft op nieuwe aandelen dan wel op bestaande aandelen en of de vennootschap zich al dan niet heeft ingedekt door inkoop van eigen aandelen – is een bepaling nodig die zeker stelt dat het waardeverloop van de ingekochte aandelen en de op die aandelen genoten dividenden niet via de verlies- en winstrekening lopen (met andere woorden het resultaat dat de Hoge Raad had bereikt door intrekking aan te nemen).”

Toepassing artikel 10c op de casus

3.4. In de onderhavige casus koopt X BV certificaten in met het oog op het nakomen van de verplichting tot levering van deze certificaten aan haar personeel. Artikel 10c, tweede lid, Wet Vpb 1969 is op deze inkoop van toepassing als (kort gezegd) de inkoop van de certificaten kan worden beschouwd als een 'inkoop van eigen aandelen met het oog op een optieverplichting jegens personeel van de eigen onderneming'.

3.5. Het begrip 'optieverplichting' wordt gedefinieerd in het derde lid van artikel 10c Wet Vpb 1969. Onder het begrip optieverplichting wordt volgens dit lid verstaan een verplichting die de tegenhanger is van een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven. De definitie van het derde lid is ontleend aan het begrip ‘aandelenoptierecht’ van artikel 10a, zesde lid, Wet LB 1964 (Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 6, p. 2). Artikel 10a, zesde lid, Wet LB 1964 bepaalt dat onder een aandelenoptierecht wordt verstaan:

“een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht”.

3.6. Met de omschrijving van artikel 10c, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt bereikt dat artikel 10c, eerste lid, Wet Vpb 1969 ook van toepassing is op aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten, en dat de voor- en nadelen van deze ingekochte aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten buiten de fiscale winst- en verliesrekening blijven.

3.7. In de onderhavige casus is sprake van de plicht tot levering van met aandelen gelijk te stellen rechten, namelijk een plicht tot levering van certificaten. Dit vormt de tegenhanger van het 'een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten' te verwerven en valt daarmee onder het bereik van artikel 10c, eerste lid, Wet Vpb 1969.

Doorlevering op dezelfde dag

3.8. In deze casus vindt de inkoop van certificaten door X BV en de levering van deze certificaten aan de werknemers doorgaans plaats op dezelfde dag. Dit staat de toepassing van artikel 10c Wet Vpb 1969 niet in de weg. Artikel 10c Wet Vpb 1969 is niet slechts beperkt tot de toepassing voor waarde mutaties tussen het verwerven van certificaten en de verstrekking daarvan aan het personeel op een later tijdstip.

3.9. Zoals beschreven in paragraaf 1.15 heeft de wetgever met de invoering van artikel 10c Wet Vpb 1969 de heersende leer van de Hoge Raad uit het arrest HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0158 wettelijk vast willen leggen. Ook in dat arrest vond de aankoop van certificaten en de doorlevering hiervan aan de werknemers plaats op dezelfde dag.

3.10. Daarnaast geven noch de letter van de wet noch doel en strekking van artikel 10c Wet Vpb 1969 grond om uit het artikel af te leiden dat artikel 10c Wet Vpb 1969 niet van toepassing zou zijn bij een directe doorlevering tegen nihil aan de werknemers. Het doel van artikel 10c Wet Vpb 1969 is immers zeker te stellen dat het waardeverloop van de ingekochte aandelen en de op die aandelen genoten dividenden niet via de verlies- en winstrekening lopen. Als de inkoop en directe doorlevering voor nihil niet onder artikel 10c Wet Vpb 1969 zouden vallen, zou het aangaan van een verplichting om bestaande aandelen toe te kennen alsnog de winst raken, namelijk door het verlies dat op deze doorlevering wordt geleden.

Doorlevering op een later tijdstip

3.11. Ook in de situatie waarin X BV meer certificaten inkoopt dan zij op dat moment levert aan haar werknemers ter voldoening aan haar leveringsverplichting, worden de certificaten ingekocht met het oog op de nakoming van de optieverplichting op grond van het certificaatspaarplan. Gedurende de periode tussen inkoop door X BV en levering aan de werknemers zal het waardeverloop van die certificaten onder artikel 10c Wet Vpb 1969 vallen.

3.12. Concluderend valt de inkoop van bonuscertificaten door X BV onder artikel 10c Wet Vpb 1969. Als gevolg hiervan worden de bonuscertificaten geacht ter tijdelijke belegging te zijn ingekocht. Het eventuele waardeverloop van de ingekochte bonuscertificaten is niet aftrekbaar op grond van artikel 10c Wet Vpb 1969. Ook de vermogensachteruitgang die optreedt bij de doorlevering van de bonuscertificaten (om niet) aan de werknemers blijft op grond van artikel 10c Wet Vpb 1969 buiten aanmerking bij het bepalen van de winst van X BV.