KG:011:2023:9 Artikel 8bd Wet Vpb 1969 en omzetting onvolwaardige vordering door verrekening met stortingsverplichting

Aanleiding

De vraag is opgekomen of de omzetting van een onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal door verrekening van de vordering met een stortingsverplichting leidt tot toepassing van artikel 8bd, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). De casus is als volgt.

A BV koopt van een derde alle aandelen in X BV en een vordering op X BV. De koopprijs voor de vordering is € 10 miljoen en de nominale waarde van de vordering is € 100 miljoen. Deze vordering wordt door A BV omgezet in aandelen. Dit vindt plaats doordat X BV aandelen uitgeeft ter grootte van het nominale bedrag van haar schuld aan A BV en deze schuld verrekent met de vordering op A BV tot volstorting van de bij A BV geplaatste aandelen.

Vraag

Is de omzetting van een onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal door uitgifte van aandelen en verrekening van de vordering met de stortingsverplichting een verkrijging waarop artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 bij de verkrijger van toepassing is?

Antwoord

Nee, artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 biedt gezien wettekst en doel en strekking onvoldoende grond voor toepassing op de omzetting van een onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal door uitgifte van aandelen en verrekening van de vordering met de stortingsverplichting.

Beschouwing

1. Algemeen

1.1. Abstraherend van het met ingang van 2022 ingevoerde artikel 8bd Wet Vpb 1969 heeft ter zake van de omzetting – voor zover hier relevant – het volgende te gelden.

• A BV mag op basis van goed koopmansgebruik de verkregen aandelen te boek stellen voor de waarde van de voor de aandelen opgeofferde vordering van € 10 miljoen. Voor de fiscale winst van A BV heeft de omzetting geen gevolgen.
• Voor X BV geldt dat de vermogensvooruitgang van € 100 miljoen, genoten door het verdwijnen van de schuld, volledig wordt aangemerkt als verkregen door kapitaalstorting. Deze vermogensvooruitgang vormt dus geen winst.

Het voorgaande volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1969, ECLI:NL:HR:1969:AX6850, BNB 1969/202 en 26 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AX2941, BNB 1978/140.

1.2. Bij A BV en X BV wordt de omzetting fiscaal dus voor een verschillend bedrag in aanmerking genomen: bij A BV voor € 10 miljoen en bij X BV voor € 100 miljoen. De vraag die opkomt is of de nieuwe wetgeving ter bestrijding van mismatches bij toepassing van het zakelijkheidsbeginsel, meer in het bijzonder artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969, in casu aangrijpt.

1.3. De artikelen 8ba en verder, Wet Vpb 1969 zijn met ingang van 2022 in de wet opgenomen met als doel mismatches te bestrijden die ontstaan bij transacties tussen gelieerde lichamen door een verschil in toepassing van het zakelijkheidsbeginsel, waardoor in internationale verhoudingen een deel van de winst niet wordt belast (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2021/22, 35933, nr. 3, p. 2 en 3). Artikel 8bd Wet Vpb 1969 is daarbij een flankerende maatregel die onder meer betrekking heeft op formele kapitaalstortingen in natura en dubbele niet-heffing beoogt tegen te gaan die ontstaat door een verschil in waardering van het overgedragen vermogensbestanddeel (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2021/22, 35933, nr. 3, p. 4).

1.4. Artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 brengt onder omstandigheden mee dat de verkrijger van een vermogensbestanddeel door middel van een kapitaalstorting, dat vermogensbestanddeel te boek moet stellen voor de waarde waarvoor deze wordt betrokken in de fiscale winstbepaling van de overdrager.

2. Wettelijk kader en parlementaire geschiedenis

2.1. De tekst van artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 luidt als volgt:

“Indien de belastingplichtige in het jaar een vermogensbestanddeel, niet zijnde een schuld, verkrijgt van een aan hem gelieerd lichaam door middel van een kapitaalstorting, winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, liquidatie-uitkering of een daarmee vergelijkbare rechtshandeling, en de waarde in het economische verkeer van dat vermogensbestanddeel op het tijdstip van de verkrijging hoger is dan de waarde die bij het gelieerde lichaam ter zake van de overdracht van dat vermogensbestanddeel wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting, wordt voor de teboekstelling van dat vermogensbestanddeel de laatstbedoelde waarde in aanmerking genomen. De belastingplichtige dient de waarde die bij het gelieerde lichaam wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting aannemelijk te maken.”

2.2. Volgens de wettekst heeft artikel 8bd Wet Vpb 1969 dus (voor zover in casu van belang) betrekking op de teboekstelling van vermogensbestanddelen verkregen door kapitaalstorting.

2.3. In casu geeft X BV aandelen uit ter grootte van het nominale bedrag van haar schuld aan A BV. Door deze uitgifte krijgt A BV op haar beurt een schuld aan X BV uit hoofde van de verplichting tot volstorting van de bij A BV geplaatste aandelen. Vervolgens vindt verrekening in de zin van artikel 6:127, eerste lid, BW plaats:

“Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.”

2.4. Door deze verrekening verdwijnt de vordering bij A BV van de balans en wordt de kostprijs deelneming in X BV verhoogd. Bij X BV verdwijnt de schuld op A BV van de balans en daarnaast is bij X BV sprake van een formele kapitaalstorting. Deze formele kapitaalstorting vindt plaats door verrekening van de schuld van X BV aan A BV met de vordering uit hoofde van de stortingsverplichting van X BV op A BV.

2.5. Vanuit het perspectief van X BV is door de verrekening geen sprake van de verkrijging van een vermogensbestanddeel dat voor een door artikel 8bd Wet Vpb 1969 gestuurde waarde te boek wordt gesteld op de fiscale balans.

2.6. Doordat X BV de vordering van A BV, als gevolg van de verrekening, niet verkrijgt en die als zodanig niet op de fiscale balans te boek kan en zal stellen, lijkt omzetting door verrekening niet te behoren tot de situaties waarop artikel 8bd Wet Vpb 1969 volgens de tekst van toepassing is.

2.7. De tussenconclusie is dat artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 gezien de tekst van de wet niet van toepassing lijkt.

3. Doel en strekking van artikel 8bd Wet Vpb 1969

3.1. Zoals gezegd is artikel 8bd Wet Vpb 1969 een flankerende maatregel die onder meer betrekking heeft op formele kapitaalstortingen in natura en dubbele niet-heffing beoogt tegen te gaan die ontstaat door een verschil in waardering van het overgedragen vermogensbestanddeel (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2021/22, 35933, nr. 3, p. 4).

3.2. Anders gezegd, de bedoeling van artikel 8bd, Wet  Vpb 1969 is een mismatch weg te nemen die zich in de vermogenssfeer kan voordoen als gevolg van waarderingsverschillen bij de teboekstelling van een vermogensbestanddeel, waaronder een vordering (Kamerstukken II 2021/22, 35933, nr. 3, p. 40-41).

3.3. Het meer algemene uitgangspunt van de nieuwe bepalingen is dat de concernwinst ten minste eenmaal ergens wordt belast (Kamerstukken II 2021/22, 35933, nr. 3, p. 2).

3.4. In casu kan, door het tenietgaan van de vordering als gevolg van de verrekening, noch voorafgaande aan de omzetting, noch daarna sprake zijn van een afwaardering ten laste van de belastbare winst. Dubbele niet-heffing kan zich dan ook niet voordoen. Dat sprake is van een verschil tussen de fiscaal bij de schuldeiser en schuldenaar in aanmerking te nemen waarde doet daaraan niet af.

3.5. Het voorgaande betekent dat doel en strekking niet in de weg staan aan het op grond van de wettekst niet toepassen van artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969.

4. Conclusie

4.1. De omzetting van de vordering van A BV op X BV in aandelenkapitaal door uitgifte van aandelen en verrekening van de vordering met de stortingsverplichting lijkt niet te vallen onder de situaties waarop artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 volgens de tekst van toepassing is. Hoewel de kapitaalstorting bij A BV en X BV fiscaal voor verschillende waarden in aanmerking wordt genomen, is door de verrekening geen sprake van de verkrijging van een vermogensbestanddeel als bedoeld in artikel 8bd Wet Vpb 1969.

4.2. Deze bevinding is in lijn met doel en strekking van de bepaling, aangezien er bij de omzetting van de vordering door uitgifte van aandelen gevolgd door verrekening geen concernwinst onbelast blijft. De vordering gaat namelijk teniet en zal nooit ten laste van de belastbare winst kunnen komen.

4.3.De eindconclusie is dan ook dat artikel 8bd, eerste lid, Wet Vpb 1969 gezien wettekst en doel en strekking onvoldoende grond biedt voor toepassing op de onderhavige casus.