KG:011:2024:2 Gevolgen van goedkeuring voor de aandeelhoudersvereisten bij geen economisch belang voor de bestuurdersvereisten (fbi-regime)

Aanleiding

De casus is gestileerd weergegeven als volgt:

• X NV, die regulier belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, wenst te gaan participeren in een open fonds voor gemene rekening (hierna: beleggingsfonds/FBI).
• X NV krijgt meer dan 45% van de bewijzen van deelgerechtigdheid.
• Het door X NV te houden belang zal uitsluitend worden gehouden ten behoeve van deelnemers (natuurlijk personen) aan een door X NV uit te voeren pensioenregeling. X NV heeft dan ook enkel de juridische eigendom van de participaties. Het economisch belang bij de participaties in het beleggingsfonds/FBI ligt voor 100% bij de deelnemers aan de pensioenregeling.
• Een verbonden lichaam van X NV treedt op als beheerder van het beleggingsfonds/FBI. X NV en de beheerder hebben (deels) dezelfde bestuurders.
• Om als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) te kunnen worden aangemerkt, dient onder andere te worden voldaan aan de zogenoemde aandeelhoudersvereisten. De aandeelhoudersvereisten zijn opgenomen in artikel 28, tweede lid, onderdeel c en d, Wet Vpb 1969. In deze casus gaat het om het aandeelhoudersvereiste van artikel 28, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969.
• Voor toepassing van het FBI-regime is in casu onder meer van belang dat het beleggingsfonds/FBI voldoet aan de bestuurdersvereisten van artikel 28, tweede lid, onderdeel f, Wet Vpb 1969. Kort gezegd eist deze bepaling dat de bestuurder van een FBI niet ook bestuurder is van een lichaam dat voor meer dan een derde aandeelhouder is van de FBI, al dan niet tezamen met een verbonden lichaam.     
• Op basis van de wettekst wordt niet aan de bestuurdersvereisten voldaan, omdat de bestuurder van (de beheerder van) het beleggingsfonds/FBI tevens bestuurder is van X NV.

Vraag

Mag een bestuurder van het fonds bestuurder zijn van X NV, in afwijking van de tekst van artikel 28, tweede lid, onderdeel f, Wet Vpb 1969, omdat het aandeelhouderschap van X NV buiten aanmerking kan blijven door een gebrek aan enig economisch belang?

Antwoord

Ja. Het aandeelhouderschap van X NV mag ook voor het bestuurdersvereiste buiten aanmerking blijven, zodat de bestuurder van het fonds ook bestuurder mag zijn van X NV, mits wordt voldaan aan de vereisten zoals gesteld bij de toezegging door de Staatssecretaris van Financiën in de parlementaire geschiedenis en de voorwaarden zoals opgenomen in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 oktober 2022 (Stcrt. 2022, 28063) (hierna: FBI-besluit).

Beschouwing

1. Wettekst

1.1. Om als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969 te kunnen worden aangemerkt, dient onder andere te worden voldaan aan de zogenoemde aandeelhouderseis. Dit aandeelhoudersvereiste is opgenomen in artikel 28, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969.

1.2. In het geval van een situatie als bedoeld in de aanhef van artikel 28, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969, geldt tevens de zogenoemde bestuurders- en commissarissenvereisten. Deze eis is opgenomen in artikel 28, tweede lid, onderdeel f, Wet Vpb 1969 en luidt als volgt:

“in de in onderdeel c, aanhef, bedoelde situatie zijn bestuurders van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam niet tevens bestuurder of commissaris van een ander lichaam bij wie al dan niet tezamen met een verbonden lichaam ten minste één vierde gedeelte of meer berust van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam en staan evenmin in dienstbetrekking tot dat andere lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval dat andere lichaam een beleggingsinstelling is als bedoeld in onderdeel c.”

2. Parlementaire geschiedenis

2.1. De bestuurders- en commissarissenvereisten zijn ingevoerd bij Wet van 21 juni 1990, Stb. 1990, 331. Gelijktijdig is ook het aandeelhoudersvereiste in de wet opgenomen.

2.2. Het bestuurdersvereiste geldt ook voor een fonds voor gemene rekening. Een fonds voor gemene rekening heeft geen bestuurder maar een beheerder. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de bestuurder, en in voorkomende gevallen ook de bewaarder, voor het bestuurdersvereiste gelijkgesteld wordt aan de beheerder. Dit volgt uit een passage over de plaats van vestiging van een fonds voor gemene rekening ten behoeve van de belastingplicht voor de Wet Vpb 1969 (Kamerstukken II 1967/68, 6000, nr. 17, p. 8):

“Aangezien zonder twijfel de beheerder van een fonds, en in voorkomende gevallen mede de bewaarder, zijn te beschouwen als bestuurder van het fonds, ligt het voor de hand dat hun woonplaats, c.q. plaats van vestiging een belangrijke, zo niet de voornaamste rol zal spelen onder de omstandigheden waarnaar wordt beoordeeld waar een fonds is gevestigd.”

Deze visie wordt ook in de literatuur gevolgd (zie H. Vermeulen, Fiscale Monografieën: Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling, Deventer: Kluwer 2012, p. 146).

Aandeelhoudersvereiste

2.3. In de Tweede nota van wijziging (Kamerstukken II 1989/90, 20701, nr. 10, p. 5-6) is onder meer het volgende opgenomen inzake het aandeelhoudersvereiste: 

“Wij zijn van oordeel dat de aandelen uitgegeven door een beleggingsinstelling welke zijn opgenomen in een beleggingsdepot ten behoeve van fractieverzekeringen van natuurlijke personen, voor de toepassing van de voorgestelde eis inzake het aandeelhouderschap van beleggingsinstellingen kunnen worden gezien als aandelen die berusten bij natuurlijke personen mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:

- het spaardeel van de premie wordt belegd rechtstreeks in de aandelen uitgegeven door de beleggingsinstelling;

- het risico voor vermogenswinsten en -verliezen ligt voor 100% bij de polishouder-natuurlijke persoon;

- de verzekeraar ontvangt alleen een redelijke beheersvergoeding;

- de verzekeraar stelt zijn aandelen in de beleggingsinstelling die aan de fractieverzekering zijn verbonden op dezelfde waarde als de verplichtingen die de verzekeraar ter zake van het spaardeel aan de polishouder van de fractieverzekering heeft. Als aan deze voorwaarden is voldaan kan immers worden gesteld dat het economische belang geheel berust bij de natuurlijke personen/fractiepolishouders en niet bij de verzekeraar. Wij achten het redelijk dat dan het economische belang prevaleert boven de juridische eigendom. De laatste voorwaarde achten wij op haar plaats, omdat indien het economische belang bij de aandelen in de beleggingsinstelling geheel bij de polishouders berust, waardeveranderingen op die aandelen ons inziens de fiscale winst van de fractieverzekeraar niet mogen beïnvloeden. Een zelfde vraag kan worden gesteld met betrekking tot gesepareerde beleggingsdepots van voor de vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenfondsen die bij verzekeraars zijn ondergebracht. Deze depots zijn juridisch eigendom van de verzekeraar, maar worden voor rekening en risico van het pensioenfonds door de verzekeraar aangehouden. Ook in deze gesepareerde beleggingsdepots kunnen aandelen uitgegeven door een beleggingsinstelling zijn opgenomen. Wij zijn van oordeel dat voor deze gesepareerde beleggingsdepots hetzelfde moet gelden als voor de beleggingsdepots ten behoeve van fractieverzekeringen. (…)’’

Hierbij valt op dat als één van de eisen geldt, dat de verzekeraar alleen een redelijke beheersvergoeding ontvangt. Daarmee lijkt de wetgever ervan uit te zijn gegaan dat de verzekeraar als beheerder van de beleggingsinstelling optreedt.

2.4. Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer wordt in het Memorie van Antwoord gesteld dat de verzekeraar alleen een redelijke vergoeding dient te ontvangen en worden verder dezelfde eisen genoemd als hierboven (Kamerstukken I 1989/90, 20701, nr. 78b, p. 2).

Bestuurders- en commissarissenvereiste

2.5. Tijdens de parlementaire behandeling is het bestuurders- en commissarissenvereiste als amendement voorgesteld ter vervanging van een ander door de wetgever gedaan voorstel om concern-FBI’s te voorkomen. Vervolgens is het amendement vervangen door een nieuw amendement, waaruit de huidige wettekst is voortgekomen.

2.6. Als toelichting op het eerste amendement werd het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1989/90, 20701, nr. 14, p. 2):

“De amendementen strekken ertoe de zeer moeilijk te hanteren en te controleren 20% grens te vervangen door de voorwaarde dat slechts een minderheid van de belangen in de beleggingsinstelling bij één maatschappij mogen berusten. Op deze wijze wordt gegarandeerd dat de beleggingsinstellingen onafhankelijk van de groot-aandeelhouder kunnen functioneren.”

2.7. In de vergadering van de Vaste Commissie voor Financiën heeft de staatssecretaris over dit amendement gezegd (Verslag vierde vergadering Vaste Commissie van Financiën, 4 december 1989, UCV 4, p. 4-21, 4-22):

“Het is de bedoeling van de indieners dat de beleggingsinstelling onafhankelijk van haar grootaandeelhouders functioneert. Deze bedoeling wordt tevens uitgedrukt in het verbod voor bestuurders of commissarissen van een beleggingsinstelling om dergelijke functies te vervullen bij de grootaandeelhouder. Ook mogen zij geen dienstbetrekking met hem onderhouden.(…) Het verbod voor bepaalde personen om een bestuursfunctie te vervullen of commissaris te zijn bij een beleggingsinstelling is ingrijpend voor die personen of instellingen. Maar het past volgens de indieners bij hun benadering. Ik zie dat in (…). Ik heb geen overwegende bezwaren tegen het amendement.”

2.8. Als toelichting op het tweede amendement werd opgemerkt (Kamerstukken II 1989/90, 20701, nr. 20, p. 20):

“- de voorwaarde om de onafhankelijkheid van bestuurders en commissarissen t.o.v. grootaandeelhouders-concerns te waarborgen is in die zin aangepast, dat niet elke commissaris onafhankelijk dient te zijn, maar ten minste de helft van alle commissarissen. Verder geldt de voorwaarde voor de onafhankelijkheid van de bestuurders en commissarissen niet ten opzichte van groot-aandeelhouders die zelf een ter beurze genoteerde beleggingsinstelling zijn.”

2.9. Bij latere wijzigingen van het FBI-regime wordt in de parlementaire geschiedenis ook enige nadere duiding gegeven wat de achtergrond was van de invoering van het aandeelhoudersvereiste en het bestuurders- en commissarissenvereiste. Zie onder andere Kamerstukken II 2005/06, 30533, nr. 5, p. 5:

”Aanvankelijk waren in artikel 28 Wet Vpb 1969 geen voorschriften gegeven betreffende het houderschap van aandelen zodat ook rechtspersonen aandeelhouder van een beleggingsinstelling konden zijn. Dit leidde tot door de wetgever onbedoeld gebruik. Het belangrijkste onbedoelde gebruik was dat door transacties tussen concernmaatschappijen en een concernbeleggingsinstelling boekverliezen op beleggingen konden worden genomen, terwijl nadien gerealiseerde vermogensvermeerderingen bij de concernbeleggingsinstelling langdurig buiten de heffing konden blijven door de toevoeging aan de herbeleggingsreserve. Bij de Wet tot wijziging van de vennootschapsbelasting met betrekking tot het regime voor beleggingsinstellingen, Stb. 1990, 3311, zijn ter verdere voorkoming van voornoemd onbedoeld gebruik aan het aandeelhouderschap in de beleggingsinstelling voorwaarden verbonden. Indien niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, vervalt het regime voor de desbetreffende beleggingsinstelling en wordt deze beleggingsinstelling «normaal» vennootschapsbelastingplichtig.’’

2.10. Uit de parlementaire geschiedenis kan onder meer het volgende worden afgeleid:

1. Het aandeelhoudersvereiste en het bestuurders- en commissarissenvereiste zijn gelijktijdig ingevoerd en hebben hetzelfde doel.
2. In de parlementaire toezegging merkt de staatssecretaris op dat bij fractieverzekeringen dan wel een gesepareerd beleggingsdepot van voor de vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenfondsen die bij verzekeraars zijn ondergebracht, hoewel het juridisch eigendom bij de verzekeraar berust, mits aan de voorwaarden wordt voldaan, toch aan de aandeelhouderseis wordt voldaan.
3. Eén van deze eisen is dat de verzekeraar een redelijke beheersvergoeding mag ontvangen. Dit impliceert dat de wetgever een de situatie voor ogen had waarin de verzekeraar tevens beheerder was.

3. Beleid

3.1. In het FBI-besluit is in paragraaf 3.6 een goedkeuring voor het aandeelhoudersvereiste opgenomen, die past bij de goedkeuring in de parlementaire geschiedenis over fractieverzekeringen en beleggingsdepots van voor de vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenfondsen die bij verzekeraars zijn ondergebracht. De goedkeuring uit het besluit is niet beperkt tot fractieverzekeringen en de genoemde beleggingsdepots. Er wordt niet gesproken over het aandeelhoudersvereiste. De goedkeuring luidt als volgt:  

"3.6 Onderworpen aandeelhouder met beperkt economisch belang

Aan de Belastingdienst worden situaties voorgelegd waarin een aan een winstbelasting onderworpen lichaam de juridische eigendom heeft van de aandelen in de (beoogde) beleggingsinstelling, maar economisch slechts een beperkt belang heeft bij die aandelen. Men verzoekt het aan een winstbelasting onderworpen lichaam voor de toepassing van de aandeelhoudersvereisten slechts als aandeelhouder aan te merken naar evenredigheid van zijn beperkte economische belang.

Dergelijke verzoeken wijs ik af. Alleen als een juridisch eigenaar geen enkel economisch belang heeft bij de aandelen keur ik goed dat zijn belang en stemrecht buiten aanmerking blijven en in plaats daarvan aan de economische belanghebbende(n) worden toegerekend.

Bij deze uitleg heb ik mij onder andere laten leiden door de vergelijkbare opstelling van de wetgever met betrekking tot de juridische eigendom van verzekeraars bij de totstandkoming van de aandeelhoudersvereisten. De wetgever heeft toen uitdrukkelijk aangegeven dat ook een zeer beperkt economisch belang van de verzekeraar onvoldoende reden is om aan de juridische eigendom van de verzekeraar voorbij te gaan. Voor de duidelijkheid merk ik nog op dat dit beleidsonderdeel niet meebrengt dat voor de aandeelhoudersvereisten in beginsel de juridische eigendom van een aandeel relevant is en het economische belang alleen in aanmerking moet worden genomen als sprake is van een volledig economisch belang. Doel en strekking van de aandeelhoudersvereisten brengen mee dat zowel de juridische eigenaar als de economische belanghebbende(n) in de beoordeling worden betrokken. Als bijvoorbeeld de juridische eigendom van alle aandelen is ondergebracht bij een niet aan een winstbelasting onderworpen lichaam, maar het economisch belang van de aandelen voor 45% of meer berust bij een wel aan een winstbelasting onderworpen lichaam, wordt niet voldaan aan de aandeelhoudersvereisten van artikel 28, tweede lid, onderdeel c.”

3.2. In voetnoot 2 van het FBI-besluit staat het volgende, waaruit volgt wat de opstelling van de wetgever is geweest bij de invoering van de bestuurders- en aandeelhoudersvereisten.

“Eerste Kamer, vergaderjaar, 1989–1990, 20 701, nr. 78d, blz. 16: ‘Wil er sprake zijn van economische eigendom dan is vereist dat het koersrisico volledig voor rekening van de economische eigenaar ligt. Ik ben echter bereid voor bestaande contracten waarbij sprake is van een zeer geringe afwijking van het hiervoor weergegeven uitgangspunt, toe te zeggen dat dit geen belemmering behoeft te zijn voor het aanmerken van de polishouders als economische eigenaar van de aandelen uitgegeven door de beleggingsinstelling. Een algemene verruiming gaat mij te ver.’ Eerste Kamer Vennootschapsbelasting 12 juni 1990 EK27, 27-1094 ‘De heer Boorsma vroeg naar een overgangsregeling voor fractieverzekeringen, waarbij het belang bij de vermogenswinsten niet voor honderd procent bij de verzekerden ligt. In antwoord daarop kan ik mededelen dat ik bereid ben om voor bestaande contracten, waarbij sprake is van een geringe afwijking van die uitgangspunten, toe te zeggen dat dit geen belemmering behoeft te zijn voor het aanmerken van polishouders als economische eigenaren. Ik verwijs daarvoor volledigheidshalve naar bladzijde 16 van de nadere memorie van antwoord. Het lijkt mij dat deze toezegging voldoende mogelijkheid biedt als overgangsmaatregel.”

4. Toepassing van het bestuurdersvereiste in deze casus

4.1. Eén van de voorwaarden die de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft gesteld, is dat de verzekeraar alleen een redelijke beheersvergoeding mag ontvangen. Die voorwaarde zorgt ervoor dat de juridisch eigenaar via de weg van de beheersvergoeding toch niet alsnog een economisch belang krijgt in de beleggingsinstelling. De wetgever lijkt er met deze eis (impliciet) vanuit te gaan dat een verzekeraar, die houder van de bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling kan zijn, tevens beheerder van het beleggingsfonds kan zijn. De toezegging lijkt daarom ook te zijn bedoeld voor het bestuurdersvereiste.

4.2. Bij de invoering van het bestuurders- en commissarissenvereiste heeft de wetgever toezeggingen gedaan voor fractieverzekeringen en gesepareerde beleggingsdepots van voor de vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenfondsen die bij verzekeraars zijn ondergebracht. Niet valt in te zien waarom deze toezegging niet zou gelden voor andere situaties waarbij geen sprake is van economisch eigendom, maar die destijds niet zijn voorgelegd omdat die in de praktijk nog niet voorkwamen. Dit sluit ook aan bij onderdeel 3.6 van het FBI-besluit, dat niet is beperkt tot bijvoorbeeld fractieverzekeringen.

4.3. Het aandeelhoudersvereiste en de bestuurdersvereiste zijn gelijktijdig ingevoerd en dienen hetzelfde doel. De wetgever heeft geprobeerd het risico van onbedoeld gebruik waarop in de parlementaire geschiedenis wordt gewezen zoveel mogelijk te voorkomen. Het gaat hierbij om het risico dat door transacties tussen concernmaatschappijen en een concernbeleggingsinstelling boekverliezen op beleggingen konden worden genomen, terwijl nadien gerealiseerde vermogensvermeerderingen bij de concernbeleggingsinstelling langdurig buiten de heffing konden blijven door de toevoeging aan de herbeleggingsreserve. Indien aan de voorwaarden zoals genoemd in onderdeel 3.6 van het FBI-besluit wordt voldaan wordt dit risico beperkt, omdat het economisch belang niet bij de X NV berust. Dat X NV beheerder is van het beleggingsfonds/FBI, maakt niet dat dit risico groter wordt omdat er nog steeds geen economisch belang aanwezig is. Daarom kan worden aangenomen dat de toezegging in de parlementaire geschiedenis en de goedkeuring uit het FBI-besluit voor de aandeelhoudersvereisten doorwerken naar het bestuurdersvereiste.

5. Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de toezegging van de Staatssecretaris van Financiën in de parlementaire geschiedenis, in combinatie met de goedkeuring uit het FBI-besluit, doorwerkt naar het bestuurdersvereiste van artikel 28, tweede lid, onderdeel f, Wet Vpb 1969.

Ook als de bestuurder van X NV tevens beheerder is van een beleggingsfonds/FBI, kan dus worden voldaan aan het bestuurdersvereiste van artikel 28, tweede lid, onderdeel f, Wet Vpb 1969, mits X NV geen enkel economisch belang heeft bij de bewijzen van deelgerechtigdheid in een beleggingsfonds/FBI.