KG:011:2024:3 Artikel 10-1-j Wet Vpb 1969 en terugbetaling na aankoop aandelen

Aanleiding

De feiten van de casus zijn als volgt:

• X NV heeft een aandelenplan geïmplementeerd voor haar werknemers. Dit plan biedt aan alle werknemers de mogelijkheid om uit het netto salaris aandelen in X NV te kopen. Het aantal te kopen aandelen per jaar is voor de werknemer gemaximeerd op een percentage van zijn bruto jaarsalaris;
• De koopprijs van de aandelen is gelijk aan de beurskoers van de aandelen, met een recht op terugbetaling van een percentage van de aankoopprijs van de gekochte aandelen. De terugbetaling vindt plaats onder de voorwaarden dat de werknemer de aandelen daadwerkelijk gekocht heeft, de gekochte aandelen in de tussentijd niet heeft vervreemd en de werknemer na een jaar nog in dienst is.
• X NV houdt bij deze latere terugbetaling loonbelasting in.

Vraag

Kan de terugbetaling van de aankoopprijs krachtens het in het kader van de aandelenverwerving toegekende recht ten laste van het resultaat worden gebracht?

Antwoord

Nee, de terugbetaling is de afwikkeling van een recht waarvan de toekenning onder artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb 1969 (hierna artikel 10-1-j Wet Vpb 1969) valt. De afwikkeling van een dergelijk recht vindt buiten de winstsfeer plaats.

Beschouwing

1. X NV kent aan haar werknemers het recht toe om aandelen te verwerven tegen de beurskoers met een (voorwaardelijk) recht op terugbetaling van de aankoopprijs. De terugbetaling wordt uitgekeerd indien de werknemer van haar (optie)recht gebruik maakt en ook aan de overige voorwaarden van de terugbetaling wordt voldaan. De hoogte van de terugbetaling is direct gekoppeld aan de door de werknemer betaalde beurskoers van de aandelen en vloeit ook rechtens voort uit het gebruikmaken van de koopoptie op aandelen. Dit maakt dat de terugbetaling in samenhang met het toekennen van het recht om aandelen te verwerven moet worden bezien. Materieel is er sprake van het toekennen van een recht op aandelen tegen een prijs die (voorwaardelijk) lager is dan de actuele beurskoers bij aankoop (hierna: kortingsrecht). In casu is sprake van een optie op aandelen met een voorwaardelijk kortingsrecht.

2. De waarde van dit kortingsrecht vormt ondernemingskosten bij toekenning volgens HR 16 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1719. Maar deze kosten zijn niet aftrekbaar door toepassing van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969. De wettekst luidt:

“(…) uitreiking of toekenning van aandelen in dat kapitaal of in dat van een met die vennootschap verbonden lichaam, van winstbewijzen in de vennootschap of in een met die vennootschap verbonden lichaam, alsmede van rechten om aandelen in dat kapitaal of winstbewijzen in de vennootschap of een daarmee verbonden lichaam te verwerven of van daarmee gelijk te stellen rechten, daaronder begrepen aan werknemers van wie het loon op jaarbasis meer bedraagt dan € 699.000 (wettekst 2024) toegekende rechten waarvan de waarde hoofdzakelijk direct of indirect wordt bepaald door de waardeverandering van die aandelen of winstbewijzen;”

Vanaf het moment dat X NV het plan aanbiedt aan haar werknemers is er sprake van een toekenning van een recht om aandelen in de vennootschap te verwerven in de zin van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969. De werknemers hebben immers door het plan het recht verkregen om met een voorwaardelijke korting aandelen in de vennootschap te verwerven.

3. De niet aftrekbaarheid van dit kortingsrecht strookt ook met doel en strekking van artikel 10-1-j Wet Vpb 1969. Met de invoering van dit artikel wenst de wetgever terug te keren naar de situatie onder het arrest HR 20 juni 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY4119, BNB 1956/244 (Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 28–29). In dit arrest beslist de Hoge Raad dat uitgifte van aandelen, zowel a pari als met agio, de winst niet raakt. De Hoge Raad overwoog:

“O. dienaangaande:

dat echter ook dit tweede onderdeel van de grief niet gegrond is;

dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennootschap, zowel wanneer dit a pari als wanneer het met agio plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt; dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio, waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven, afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan mogelijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio plaats vindt;”

Specifiek beslist de Hoge Raad dat het niet bedingen van agio (hierna: agiogemis) niet ten laste van de winst- en verliesrekening gebracht kan worden.

Ook het gemis dat een vennootschap potentieel leidt bij toekenning van een recht om aandelen te kopen met een voorwaardelijk recht op terugbetaling van de koopprijs, is materieel gezien een agiogemis. Dit gemis is niet wezenlijk anders dan het agiogemis dat zich voordoet in het arrest van HR 20 juni 1956, ECLI:NL:HR:1956:AY4119, BNB 1956/244. Op basis van genoemd arrest leidt ook de toekenning van optiepakketten aan werknemers niet tot een bedrijfslast bij de werkgever (Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 47). Door uitvoering van het terugbetalingsrecht wordt per saldo minder kapitaal ontvangen dan mogelijk te bedingen was geweest.

4. Als het recht om aandelen te verwerven leidt tot daadwerkelijke terugbetaling van een deel van de koopsom, raakt ook dit de winst niet. De voldoening van een niet aftrekbare verplichting raakt de winst evenmin als de toekenning.

5. Gelijke conclusie volgt ook uit HR 21 februari 2001,  ECLI:NL:HR:2001:AB0155, BNB 2001/160 en Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 48. In dit arrest besloot de Hoge Raad dat bij toekenning van de optie een informele kapitaalinbreng plaatsvindt en de uitoefening van het recht buiten het fiscale resultaat omloopt. De Hoge Raad overwoog:

“Ten tijde van het toekennen van de optie vindt tot het bedrag van de waarde van de optie in belanghebbende een informele kapitaalinbreng plaats. Hieruit volgt dat er dan geen passiefpost op de balans verschijnt. Mitsdien kan de foutenleer, nu deze leer is gebaseerd op het beginsel van de balanscontinuïteit, geen toepassing vinden. Zoals bij de bespreking van middel I is overwogen, gaat de uitoefening van het optierecht buiten het fiscale resultaat van belanghebbende om.”

6. Als het recht om aandelen te verwerven niet leidt tot daadwerkelijke terugbetaling, omdat niet aan de voorwaarden van de terugbetaling wordt voldaan, raakt ook dit de winst niet. Het tenietgaan van een niet aftrekbare verplichting raakt de winst evenmin als de voldoening.