KG:011:2025:5 Toepassing artikel 20a Wet Vpb 1969 gevolgd door juridische fusie met 20a-vennootschap als verdwijner

Publicatiedatum 26-03-2025, 13:25 | Laatste update 26-03-2025, 13:25 | Standpunt

Aanleiding

• Belanghebbende verkrijgt in één transactie alle aandelen in X BV.
• X BV beschikt over nog niet verrekende verliezen uit het verleden.
• Omdat sprake is van een kwalificerende belangwijziging in de zin van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), kunnen de verliezen van X BV van voor de belangwijziging niet meer voorwaarts worden verrekend (er wordt niet voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 20a, vierde lid, Wet Vpb 1969).
• Voor deze verliezen past X BV artikel 20a, twaalfde lid, Wet Vpb 1969 toe (herwaarderingsmogelijkheid). Daarna resteren er geen verrekenbare verliezen.
• In het boekjaar waarin de belangwijziging plaatsvindt, wordt ook na het moment van belangwijziging door X BV negatieve winst na giftenaftrek behaald.
• Na de belangwijziging en voor het einde van het statutaire boekjaar van X BV waarin deze belangwijziging zich voordoet, vindt een juridische fusie plaats tussen belanghebbende en X BV. X BV houdt als gevolg van de fusie op te bestaan (verdwijnende rechtspersoon).

Vraag

Kan de negatieve winst na giftenaftrek van X BV, ontstaan in de periode tussen de belangwijziging en de fusie (hierna: het negatieve bedrag), op grond van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 worden toegerekend aan de belastbare winst van belanghebbende?

Antwoord

Nee, dit is niet mogelijk. Uit artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 volgt dat het negatieve bedrag niet in aanmerking wordt genomen indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is als gevolg van het einde van de belastingplicht. De fusiefaciliteit van artikel 14b Wet Vpb 1969 biedt hiervoor ook geen mogelijkheid. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 20a Wet Vpb 1969 volgt dat het negatieve bedrag wel wordt toegerekend in de situatie dat de 20a-vennootschap na de belangwijziging gevoegd wordt in een fiscale eenheid Vpb. Maar in die situatie eindigt de subjectieve belastingplicht - anders dan in onderhavige situatie - niet. Daarom kan de toerekening bij voeging in een fiscale eenheid niet naar analogie in de onderhavige situatie worden toegepast. 

Beschouwing

De toerekening op grond van artikel 20a Wet Vpb 1969

De tekst van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 luidt als volgt:

“Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. Daarbij worden de vóór het tijdstip van de in de eerste volzin bedoelde wijziging genoten winst na giftenaftrek van het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en de na dat tijdstip in dat jaar genoten winst na giftenaftrek afzonderlijk berekend. Bij een negatieve uitkomst wordt het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar, wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen.”

Uit de wettekst volgt dat – voor zover hier van belang – de na het tijdstip van de belangwijziging genoten winst afzonderlijk wordt berekend. Een negatief bedrag wordt toegerekend aan het volgende jaar. Als die toerekening niet mogelijk is omdat de belastingplicht is geëindigd bij het einde van het jaar (waarin de wijziging zich heeft voorgedaan), wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen. Door de fusie is X BV opgehouden te bestaan. Daarmee eindigt de belastingplicht van X BV bij het einde van het jaar waarin de belangwijziging plaatsvindt. Zie in dit verband ook het slot van artikel 14b, eerste lid, Wet Vpb 1969:

“(…) en ten tijde van de fusie te zijn opgehouden uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten.”

Op basis van de tekst van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 kan het negatieve bedrag van na de belangwijziging dan ook niet in aanmerking worden genomen, noch bij X BV, noch bij belanghebbende als verkrijger bij de fusie.

Tijdens de parlementaire geschiedenis is het volgende voorbeeld gegeven van het afwezig zijn van een volgend boekjaar.

“f. +50 en -40, er is geen volgend jaar

– het negatieve bedrag van 40 wordt niet in aanmerking genomen omdat er geen volgend jaar is;

– de belastbare winst jaar t is 50, eerdere verliezen kunnen met deze 50 worden verrekend.’’ (Kamerstukken II 2010/11, 32504, nr. 7, p. 4)

Dit voorbeeld is niet specifiek toegelicht. Wel is een meer algemene opmerking gemaakt over deze situatie. Daaruit kan worden opgemaakt dat de reden waarom de belastingplicht eindigt niet van belang lijkt.

”Als er geen voorafgaand boekjaar is, wordt het verlies niet in aanmerking genomen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de belangwijziging plaatsvindt in het jaar waarin de vennootschap is opgericht. De spiegelbeeldige situatie kan zich voordoen als spoedig na de belangwijziging de belastingplicht eindigt en er daardoor geen volgend boekjaar meer volgt.” (Kamerstukken II 2010/11, 32504, nr. 7, p. 4)

Met de systematiek van afzonderlijke berekening van de winst wil de wetgever voorkomen dat een negatief resultaat dat wordt behaald in het jaar van belangwijziging in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, kan worden verrekend met latere winsten die worden behaald in hetzelfde jaar of in volgende jaren.

“Artikel 20a van de Wet Vpb 1969 is echter onvoldoende effectief in situaties waarin een verlies dat wordt geleden in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt verrekend met latere winsten die worden behaald in hetzelfde jaar of in volgende jaren.’’ (Kamerstukken II 2010/11, 32504, nr. 3, p. 33)

Ook wordt voorkomen dat een winst die wordt behaald in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt gebruikt voor de verrekening van latere verliezen van hetzelfde jaar of volgende jaren.

“De bepaling werkt echter niet tegen de verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar. Van die lacune blijkt in de praktijk in toenemende mate gebruik te worden gemaakt. Een voorbeeld is een vennootschap die haar onderneming verkoopt en daarbij stille reserves en goodwill realiseert. In hetzelfde jaar worden de aandelen verkocht aan een koper die in de vennootschap een aftrekpost creëert, bijvoorbeeld door versnelde afschrijving. Dit lek wordt gedicht door de bepaling uit te breiden tot verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar.” (Kamerstukken II 2010/11, 32504, nr. 3, p. 7)

“Ook blijkt het onvoldoende te werken voor situaties waarin een winst die wordt behaald in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt gebruikt voor de verrekening van latere verliezen van hetzelfde jaar of volgende jaren. Van die lacune blijkt in de praktijk veelvuldig gebruik te worden gemaakt. (…).“ (Kamerstukken II 2010/11, 32504, nr. 3, p. 33)

Het in casu toerekenen van het negatieve bedrag aan belanghebbende zou niet tot gevolg hebben dat dit negatieve bedrag wordt verrekend met winst die X BV heeft behaald in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de belangwijziging. Wel zou dit tot gevolg hebben dat het negatieve bedrag wordt toegerekend aan een andere belastingplichtige dan X BV.

De hiervoor aangehaalde situaties die de wetgever wil voorkomen, doen zich in casu niet voor. Aan de onderhavige situatie is in de parlementaire geschiedenis geen aandacht besteed. Voor zover er voor deze casus iets uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt, is het dat de reden waarom de belastingplicht eindigt niet van belang lijkt te zijn. De tekst van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 is duidelijk. Op grond daarvan is toerekening aan belanghebbende zoals gezegd niet mogelijk.

Overgang op grond van artikel 14b Wet Vpb 1969?

De vraag komt vervolgens op of het negatieve bedrag van na de belangwijziging als gevolg van de fusiefaciliteit van artikel 14b Wet Vpb 1969 kan overgaan op belanghebbende.

De wettekst van artikel 14b, tweede lid, Wet Vpb 1969 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits (…), bij geen van deze rechtspersonen aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20, (…). Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon.”

Hierbij is van belang wat onder aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20 Wet Vpb 1969 dient te worden verstaan. Omdat X BV gebruik heeft gemaakt van de herwaarderingsmogelijkheid van artikel 20a, twaalfde lid, Wet Vpb 1969 zijn er in de onderhavige situatie op het tijdstip van de belangwijziging geen aanspraken op voorwaartse verliesverrekening op de voet van artikel 20 Wet Vpb 1969. Als het negatieve bedrag van na de belangwijziging ook niet als zodanig kwalificeert en ook aan de overige voorwaarden van artikel 14b, tweede lid, Wet Vpb 1969 is voldaan, treedt belanghebbende op grond van die bepaling met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen in de plaats van X BV. Dan is van belang wat dient te worden verstaan onder het in de plaats treden met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen.

Een aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20 Wet Vpb 1969 betreft een verlies over de periode(n) voorafgaand aan de fusie, welke is of nog zal worden geformaliseerd middels een verliesvaststellingsbeschikking (artikel 20b, eerste lid, Wet Vpb 1969). Die formalisering kan worden afgeleid uit de expliciete verwijzing naar artikel 20 Wet Vpb 1969, welke bepaling handelt over de verticale verrekening van bij beschikking vastgestelde verliezen. In de onderhavige situatie is hiervan geen sprake. Artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 rekent de negatieve uitkomst van de afzonderlijke winstberekening toe aan de belastbare winst van het volgende jaar. Het gaat dus niet om een geformaliseerd verlies, zijnde een negatieve belastbare winst over een heel boekjaar.

Het voorgaande geldt in gelijke zin voor ‘de aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20 Wet Vpb 1969’ uit onderdeel 5.1 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 augustus 2022 (Stcrt. 2022, 22286). Dit betekent dat als sprake zou zijn van een geruisloze fusie op grond van artikel 14b, derde lid, Wet Vpb 1969, het negatieve bedrag evenmin op grond van de goedkeuring uit onderdeel 5.1 van het besluit kan worden toegerekend aan belanghebbende.

Onder het in de plaats treden met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen verstaat de wetgever het volgende:

“Dit houdt in dat de verkrijgende vennootschap met betrekking tot de verkregen vermogensbestanddelen de kwalificaties, omstandigheden, latente verplichtingen dan wel termijnen overneemt.” (Kamerstukken II 1997/98, 25709, nr. 3, p. 11)

In onderdeel 5.1 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 augustus 2022 (Stcrt. 2022, 22286) is hierover het volgende opgemerkt:

“Fiscale aanspraken die onvoldoende verbonden zijn met een bepaald vermogensbestanddeel blijven achter bij de verdwijnende rechtspersoon en gaan verloren (…)”

Volgens de Staatssecretaris van Financiën gaat het hierbij om zogenoemde onvoldoende objectgebonden aanspraken.

Een negatief bedrag in de zin van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 dat dient te worden toegerekend aan het volgend boekjaar is net als een geformaliseerd verlies niet objectgebonden, maar subjectgebonden. Omdat geen beroep kan worden gedaan op een goedkeuring, treedt belanghebbende voor de toerekening van het negatieve bedrag niet in de plaats van X BV.

Naar analogie toepassen van toerekening bij voeging in fiscale eenheid?

Tot slot kan nog worden gewezen op de toerekening in een situatie dat de 20a-vennootschap na de belangwijziging gevoegd wordt in een fiscale eenheid. Maar de toerekening in die situatie kan niet naar analogie worden toegepast op de onderhavige situatie.

Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 20a Wet Vpb 1969 is het volgende opgemerkt.

“De NOB vraagt zich af of een na een wijziging van het belang in de belastingplichtige geleden verlies in aanmerking kan worden genomen in het volgende boekjaar, als na die wijziging en in hetzelfde jaar die belastingplichtige als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid wordt gevoegd. Ook vraagt de NOB of in die situatie sprake is van een voorvoegingsverlies in de zin van artikel 15ae Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Het na de belangwijziging vóór voeging geleden verlies wordt toegerekend aan de belastbare winst van het eerste boekjaar van de fiscale eenheid dat begint na afloop van het boekjaar van de belastingplichtige waarin het belang is gewijzigd. Van voorvoegingsverlies is als gevolg van die toerekening geen sprake meer.” (Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2010/11, 32504, 30, p. 18)

Uit het voormelde volgt dat het na de belangwijziging én voor voeging berekende negatieve bedrag in de situatie van voeging in de fiscale eenheid wordt toegerekend aan de fiscale eenheid, ondanks dat de aangifteplicht van de gevoegde dochtermaatschappij eindigt. Het negatieve bedrag mag in het navolgende boekjaar bij de fiscale eenheid in aanmerking worden genomen. Er is ook geen sprake van een voorvoegingsverlies.

Het fiscale eenheidsregime gaat echter uit van de zogenoemde alsof-benadering, waarbij de subjectieve belastingplicht van de dochtermaatschappij blijft bestaan. Zie ook artikel 15, eerste lid Wet Vpb 1969:

“ (…) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is.”

Omdat de belastingplicht blijft bestaan, kan het negatieve bedrag worden toegerekend aan het volgende jaar. Bij de juridische fusie eindigt de belastingplicht van X BV. Daarom kan de in de wetsgeschiedenis genoemde toerekening bij voeging in een fiscale eenheid niet naar analogie worden toegepast op de onderhavige casus. Het negatieve bedrag kan dus niet worden toegerekend aan het volgende jaar.

Conclusie

Op grond van al het voorgaande is de eindconclusie dat het negatieve bedrag van X BV, berekend over de periode tussen de belangwijziging en de fusie, niet op grond van artikel 20a, eerste lid, Wet Vpb 1969 kan worden toegerekend aan de belastbare winst van belanghebbende. De uitlating in de parlementaire geschiedenis van artikel 20a Wet Vpb 1969 voor de situatie dat de 20a-vennootschap na de belangwijziging gevoegd wordt in een fiscale eenheid Vpb kan niet naar analogie worden toegepast.