KG:011:2025:7 Fbi-regime bij participatie als commanditaire vennoot in cv

Publicatiedatum 31-03-2025, 17:27 | Laatste update 31-03-2025, 17:27 | Standpunt

Aanleiding

Een besloten vennootschap (hierna: bv) heeft uitsluitend beleggingen en daarnaast ook een participatie als commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap (hierna: cv). De cv drijft een onderneming. De bv wenst gebruik te maken van het regime van fiscale beleggingsinstelling van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969).

Vragen

1. Kan aan de beleggingseis van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, Wet Vpb 1969 worden voldaan als wordt geparticipeerd als commanditaire vennoot in een cv die een onderneming drijft?

2. En zo ja:

a. hoe moeten de financieringslimieten van artikel 28, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 bij participatie als commanditaire vennoot worden getoetst?

b. hoe moet de uitdelingseis van artikel 28, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 bij participatie als commanditaire vennoot worden getoetst?

Antwoorden

1. Ja. Het enkele feit dat wordt geparticipeerd als commanditaire vennoot in een cv die een onderneming drijft, schendt niet de beleggingseis van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, Wet Vpb 1969.

2.a. Een bv die participeert als commanditaire vennoot in een cv moet voor de fiscale winstbepaling op de bv’s eigen balans alle bezittingen en schulden van de cv opnemen, naar rato van de bv’s gerechtigdheid in de cv. Er is geen reden om voor de financieringslimiet af te wijken van de winstbepalende balans. Voor de toetsing of wordt voldaan aan de financieringslimieten van artikel 28 Wet Vpb 1969 tellen deze bezittingen en schulden dus mee.

2.b. Een bv die participeert als commanditaire vennoot in een cv moet de fiscale winst van de cv naar rato van de bv’s gerechtigdheid in aanmerking nemen voor het bepalen van de omvang van de winst voor de uitdelingseis in artikel 28 Wet Vpb 1969. Voor de toetsing op het niveau van bv of wordt voldaan aan de uitdelingseis in artikel 28 Wet Vpb 1969 telt de winst van de cv dus mee, ook al is deze winst (nog) niet aan de commanditaire vennoot uitgekeerd.

Beschouwing vraag 1

Wettelijk kader

Om als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969 te kunnen worden aangemerkt, dient onder andere te worden voldaan aan de zogenoemde beleggingseis. De wettekst van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, Wet Vpb 1969 (voor zover van belang) luidt als volgt:

“(…) welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden (…)”

Dit vereiste dient uitsluitend te worden beoordeeld vanuit de beleggende vennootschap zelf. In de Wet Vpb 1969 is het begrip beleggen (in het kader van artikel 28 Wet Vpb 1969) niet nader gedefinieerd.

Parlementaire geschiedenis

Een beleggingsinstelling moet worden beschouwd als een verlengstuk van een particuliere belegger en daarmee komt beleggen door een beleggingsinstelling overeen met hetgeen daaromtrent wordt verstaan bij een particuliere belegging (Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, p. 13). Er is sprake van een open norm die dynamisch meegroeit met de maatschappelijke ontwikkelingen (Kamerstukken II 1988/89, 20701, nr. 6, p. 11). Van beleggen is sprake indien het bezit van vermogensbestanddelen is gericht op het verkrijgen van een waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Van beleggen is derhalve geen sprake indien een beleggingsinstelling risico's heeft aanvaard die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard (Kamerstukken II 2005/06, 30689, nr. 3, p. 1).

Uit het voorgaande volgt dat is voldaan aan de beleggingseis als zowel het doel als de feitelijke werkzaamheid bestaan uit het beleggen van vermogen. Van beleggen van vermogen is in casu sprake indien zowel het doel van het bezit van de commanditaire participatie als de werkzaamheden die daarmee samenhangen, zijn gericht op het verkrijgen van een waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.

Het civiele recht biedt een commanditair vennoot de mogelijkheid om zijn werkzaamheden te beperken tot het beleggen van vermogen. Er wordt zelfs een beperking gesteld aan de omvang van de werkzaamheden. Zo zijn commanditaire vennoten niet bevoegd om daden van beheer verrichten (artikel 20, tweede lid, Wetboek van Koophandel). De tussenconclusie is dat het voor de bv als commanditair vennoot mogelijk is dat sprake is van het beleggen van vermogen in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969.

Transparantie van de cv

Een cv wordt fiscaal als transparant aangemerkt. De vraag komt daarom op of de ondernemingsactiviteiten van de cv voor de beleggingseis moeten worden toegerekend aan de bv. In dat geval zal niet zijn voldaan aan de beleggingseis, omdat geen sprake is van normaal vermogensbeheer.

In de rechtspraak is een aantal keren aan de orde geweest of het zijn van medegerechtigde in een transparante cv die een onderneming drijft, op zichzelf al voldoende is om aan te nemen dat de commanditaire vennoot zelf een onderneming drijft. Dit is niet het geval. Zie hiervoor bijvoorbeeld de arresten van de Hoge Raad van 11 juni 1969, ECLI:NL:HR:1969:AX5863, 3 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8301 en 30 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:AA2992.

Deze arresten zijn gewezen vóór invoering per 1 januari 2001 van artikel 8, derde lid, Wet Vpb 1969. In dat artikel is geregeld dat de besloten vennootschap zijn winstaandeel uit de besloten commanditaire vennootschap rechtstreeks geniet (Kamerstukken II 1999/2000, 26728, nr. 6, p. 77). Maar dit artikel wijzigt de toerekening in dat opzicht niet.

Per 1 januari 2025 is artikel 8, derde lid, Wet Vpb 1969 gewijzigd. Het artikel bevat nu een verwijzing naar artikel 2.14bis Wet IB 2001. Het eerste lid van artikel 2.14bis Wet IB 2001 voorziet onder andere in de toerekening van de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven, onderscheidenlijk kosten van een cv aan de participanten in die cv naar rato van ieders gerechtigdheid. Maar ook hier is de toerekeningssystematiek in dat opzicht niet gewijzigd en gaat het om een codificatie van geldend recht. Zie hiervoor HR 2 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1086, r.o. 4.2.3.

De ondernemingsactiviteiten van de cv moeten voor de beleggingseis dus niet worden toegerekend aan de bv. De transparantie staat dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat voor een commanditair vennoot sprake is van het beleggen van vermogen in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969.

Doel en strekking

Artikel 28 Wet Vpb 1969 heeft tot doel het borgen van fiscale neutraliteit tussen collectief en rechtstreeks beleggen. De wetgever wil voorkomen dat beleggers die collectief beleggen beter of slechter af zijn dan beleggers die rechtstreeks beleggen (Kamerstukken II 1987/1988, 20701, nr. 3, p. 7):

“Met het oog hierop is in artikel 6 van het Besluit beleggingsinstellingen bepaald dat de beleggingsinstelling van de Nederlandse fiscus een tegemoetkoming krijgt - maximaal ter grootte van de in het buitenland geheven bronbelasting op opbrengsten van effecten - ten einde de gelijke fiscale behandeling tussen particulieren die zelf beleggen en particulieren die via een beleggingsinstelling beleggen zo veel mogelijk recht te doen.

(…)

Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft het fiscale regime voor beleggingsinstellingen tot doel een zo veel mogelijk gelijke fiscale behandeling te bewerkstelligen tussen particulieren die zelf beleggen en particulieren die via een beleggingsinstelling beleggen.”

Een particulier die via een fiscale beleggingsinstelling als commanditair vennoot belegt in een cv, kan fiscaal anders worden behandeld dan een particulier die rechtstreeks als commanditair vennoot belegt in een cv. Zo wordt een particuliere belegger die commanditaire vennoot is in een cv in de regel in box 1 in de heffing betrokken voor winst uit onderneming (artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001). Wordt belegd via een fiscale beleggingsinstelling, dan wordt de belegging in de regel in de heffing betrokken in box 3. Hoewel een zoveel mogelijk gelijke behandeling wordt nagestreefd, lijkt dat hier dus niet te zijn bereikt. Toch noopt dit niet tot een andere uitleg van de beleggingstoets dan volgt uit de wettekst en daarop gegeven parlementaire toelichting.

Conclusie met betrekking tot vraag 1

Het enkele feit van participatie als commanditaire vennoot in een cv die een onderneming drijft, brengt niet mee dat de participant zelf een onderneming drijft. Aan de beleggingseis wordt voldaan als zowel het doel als de feitelijke werkzaamheid bestaan uit het beleggen van vermogen. Van beleggen van vermogen is in dit geval sprake als zowel het doel van het bezit van de commanditaire participatie als de werkzaamheden die daarmee samenhangen, zijn gericht op het verkrijgen van een waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het is civielrechtelijk mogelijk om hieraan te voldoen. Dat een cv fiscaal als transparant wordt aangemerkt, doet hier niet aan af.

Beschouwing vraag 2a

Wettekst en doel en strekking

Om als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969 te kunnen worden aangemerkt, dient onder andere te worden voldaan aan de zogenoemde financieringseis. De wettekst van artikel 28, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 (voor zover van belang) luidt als volgt:

“de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. (…)”

Hierbij is van belang hoe de participatie als commanditaire vennoot in een cv op de balans van de bv moet worden verwerkt.

De financieringslimieten hebben onder meer tot doel om een afbakening tussen de beleggings- en ondernemingssfeer aan te brengen. Een ander doel is voorkomen dat de uitdelingsverplichting teniet wordt gedaan door middel van financieringslasten. Zo zouden (buitenlandse) beleggers in rente getransformeerde dividenden of inkomsten uit onroerend goed vrij van respectievelijk dividend- of inkomsten- en vennootschapsbelasting kunnen incasseren (Kamerstukken II, 1987/88, 20701 nr. B, p. 7-8 en Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 5, p. 10).

Verwerking participatie op balans bv

Zoals aangegeven in de beschouwing bij vraag 1, volgt uit artikel 8, derde lid, Wet Vpb 1969 juncto artikel 2.14bis Wet IB 2001 dat de bezittingen en de schulden van de cv pro rata dienen te worden opgenomen op de balans van de bv. Hiermee wordt tevens voorkomen dat de uitdelingsverplichting teniet wordt gedaan door middel van financieringslasten. Ten aanzien van het doel om een afbakening tussen de beleggings- en ondernemingssfeer aan te brengen, is van belang dat een commanditaire vennoot civielrechtelijk in beginsel niet aansprakelijk is voor de schulden van de commanditaire vennootschap en alleen zijn ingebrachte kapitaal kan verliezen. Om die reden kan betoogd worden dat er in dat opzicht geen ondernemingsrisico wordt gelopen als de bezittingen van de commanditaire vennootschap voor een groot deel zijn verkregen door het aangaan van schulden. De wettekst biedt echter, mede gelet op het doel om de uitdelingsverplichting te waarborgen, onvoldoende ruimte om op dit punt van de financieringseis af te wijken.

Conclusie met betrekking tot vraag 2a

De bv moet voor haar participatie als commanditaire vennoot in een cv alle bezittingen en schulden naar rato van haar gerechtigdheid op de balans opnemen. Dit heeft als gevolg dat ook de bezittingen en schulden van de cv naar rato dus meetellen voor de toetsing aan de financieringslimieten.

Beschouwing vraag 2b

Wettekst en doel en strekking

Om als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969 te kunnen worden aangemerkt, dient ook te worden voldaan aan de zogenoemde uitdelingseis. De wettekst van artikel 28, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 (voor zover van belang) luidt als volgt:

“het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld”

Het uit te delen gedeelte van de winst is bepaald in artikel 2 van het Besluit beleggingsinstellingen. De in het jaar genoten belastbare winst vormt daarbij de basis. Dit bedrag wordt vervolgens verminderd en vermeerderd met de daar genoemde bedragen.

De uitdelingseis gaat het oppotten van beleggingsopbrengsten tegen en voorkomt daarmee een verzelfstandiging van de beleggingsinstelling (Kamerstukken II, 1967/68, 6000, nr. 17, p. 7, linker kolom). Bij de parlementaire behandeling van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen heeft de wetgever een verschil onderkend tussen vermogenswinsten en de vruchten van vermogen. Het uitgangspunt daarbij is dat de fiscale beleggingsinstelling vermogenswinsten mag inhouden en de vruchten van het vermogen moeten worden doorgestoten aan de aandeelhouder, om vervolgens bij hem als inkomsten uit vermogen in de heffing van de inkomstenbelasting te worden betrokken (Kamerstukken II, 1988/89, 20701, nr. 6, p. 4).

Om te voorkomen dat vermogenswinsten moeten worden uitgedeeld, kan gebruik worden gemaakt van een zogenoemde herbeleggingsreserve. De herbeleggingsreserve is een van de componenten van het regime dat ertoe strekt beleggers die via een beleggingsinstelling beleggen fiscaal zoveel mogelijk gelijk te behandelen als beleggers die zelf rechtstreeks beleggen. Het uitgangspunt is daarbij geweest dat beleggers die zelf rechtstreeks beleggen voor hun vermogenswinsten op beleggingen niet in de heffing van de inkomstenbelasting worden betrokken. Met de herbeleggingsreserve wordt beoogd eenzelfde situatie te creëren voor de belegger die via een beleggingsinstelling belegt. De vermogensmutaties waarvoor dotatie aan de herbeleggingsreserve mogelijk is, zijn opgenomen in artikel 4 van het Besluit Beleggingsinstellingen.

Gelet op de hiervoor uiteengezette doelstelling van de herbeleggingsreserve heeft de wetgever er echter bewust voor gekozen om toevoegingen aan de herbeleggingsreserve niet uit te breiden tot alle vermogensmutaties. Hierdoor zou het globale evenwicht in fiscale behandeling van de particuliere belegger die rechtstreeks belegt en de particuliere belegger die via een beleggingsinstelling belegt, worden verstoord. Het beleggen via een beleggingsinstelling zou dan immers worden bevoordeeld (Kamerstukken II, 1988/89, 20701, nr. 6, p. 12).

Toerekenen winst cv aan bv

Zoals aangegeven in de beschouwing bij vraag 1, volgt uit artikel 8, derde lid, Wet Vpb 1969 juncto artikel 2.14bis Wet IB 2001 dat de opbrengsten en uitgaven, onderscheidenlijk kosten van de cv pro rata dienen te worden toegerekend aan de bv. Dit betekent dat de bv voor haar participatie als commanditaire vennoot in een cv de winst van de cv naar rato van haar gerechtigdheid in haar winst- en verliesrekening moet opnemen. De winst van de cv maakt in zoverre dus onderdeel uit van de door de bv genoten belastbare winst.

Conclusie met betrekking tot vraag 2b

De winst van de cv maakt onderdeel uit van de belastbare winst van de bv. Dit heeft als gevolg dat de winst van de cv naar rato meetelt voor de toetsing aan de winstuitdelingseis. Doel en strekking van de winstuitdelingseis en het regime voor fiscale beleggingsinstellingen zelf nopen niet tot een andere uitleg. Betoogd kan worden dat de commanditaire vennoot nog geen vruchten heeft genoten van zijn deelname in de cv als de cv zelf nog niet tot winstuitdeling is overgegaan. Maar de wetgever streeft een zoveel mogelijk gelijke fiscale behandeling na tussen particulieren die zelf beleggen en particulieren die via een beleggingsinstelling beleggen. Een particuliere belegger die niet via een fiscale beleggingsinstelling belegt zal als commanditaire vennoot in een cv in de regel in box 1 in de heffing betrokken voor winst uit onderneming (artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001). Of de winst daadwerkelijk wordt uitgekeerd is daarbij ook niet relevant. Doel en strekking nopen daarom niet tot een afwijking van de wettekst.