KG:023:2022:1 Earn-out en beschikking artikel 13, zevende lid, Wet Vpb 1969

De eerste deelvraag of een earn-outvordering in de zin van artikel 13, zesde lid, eerste volzin, van de Wet Vpb 1969 kwalificeert als een deelneming moet ontkennend worden beantwoord. Een earn-outvordering is geen deelneming. De volgende zes argumenten ondersteunen dit.

1. Wat een deelneming is, is geregeld in artikel 13, tweede, derde en vijfde lid, van de Wet Vpb 1969. Hierin is limitatief opgesomd wanneer een belastingplichtige een deelneming heeft. In deze opsomming is de earn-outvordering in de zin van artikel 13, zesde lid, eerste volzin, van de Wet Vpb 1969 niet opgenomen. Als een belastingplichtige een deelneming heeft, wordt bovendien een door de belastingplichtige gehouden winstbewijs van de deelneming en een zogenoemde 10-1-d van de Wet Vpb 1969-vordering van de belastingplichtige op de deelneming mede onder deze deelneming begrepen op grond van artikel 13, vierde lid, van de Wet Vpb 1969. Ook hierin is de earn-outvordering niet opgenomen.
2. Dat in artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 het begrip ‘voordeel uit hoofde van een deelneming’ wordt gebruikt, impliceert evenmin dat het object ‘earn-outvordering’ als een deelneming kwalificeert.
   
   Het komt namelijk vaker voor dat een voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt zonder dat sprake is van een deelneming. Voor bijvoorbeeld opties kan hiervoor worden gewezen op r.o. 3.3.4. van het zogenoemde Falcons-arrest (HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488).
   
   Voor deze opties heeft de Staatssecretaris van Financiën in onderdeel 1.2.1.3 van het zogenoemde Besluit Deelnemingsvrijstelling (Besluit van 9 maart 2020, nr. 2020-0000000002) het volgende standpunt ingenomen:
   
   “De voordelen uit een optierecht op aandelen vallen onder de deelnemingsvrijstelling als deze aandelen op zich zelf beschouwd na de uitoefening van dit optierecht als een deelneming zouden kwalificeren (zie Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, het zogenoemde Falconsarrest).”
   
   En in onderdeel 1.5.1.2 van hetzelfde Besluit heeft de staatssecretaris het volgende opgenomen:
   
   “Uit het Falconsarrest volgt namelijk niet dat het optierecht wordt aangemerkt als een deelneming.”
   
   In het Besluit Deelnemingsvrijstelling (Besluit van 28 april 2003, nr. CPP2003/940M), geldend van 28 april 2003 tot en met 31 december 2006 had de staatssecretaris bovendien goedgekeurd de waardeveranderingen van het earn-outrecht of de earn-outplicht onder voorwaarden vrij te stellen (zie onderdelen 2 en 3 van dit Besluit). Dat daartoe een goedkeuring nodig was, impliceert dat de staatssecretaris destijds vond dat een earn-outvordering niet als deelneming kwalificeerde.
3. Uit artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 valt op te maken dat een earn-outvordering ontstaat door, of, bij de verkoop van een deelneming. Hieruit volgt  dat de verkregen earn-outvordering zelf niet als een deelneming kan kwalificeren. Dan is de deelneming namelijk niet vervreemd, maar zou de deelneming slechts een andere gedaante hebben gekregen
4. Ook de wetsgeschiedenis impliceert dat een earn-outvordering geen deelneming is, omdat expliciet wordt aangegeven dat de deelneming wordt verkocht/vervreemd tegen een earn-outvordering. Zie hiervoor  MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 12 (onderdeel c) en p. 29.
5. Volgens de earn-outjurisprudentie van vóór de wetswijziging in 2002 vond de Hoge Raad dat de vervreemding van een deelneming tegen een earn-outvordering een ‘sfeerovergang’ opleverde. De vrijgestelde sfeer werd verruild voor de belaste sfeer. Dat betekent dat ook de Hoge Raad destijds meende dat een earn-outvordering niet als deelneming kwalificeert. De earn-outvordering was volgens de Hoge Raad – vergelijk bijvoorbeeld r.o. 3.3. van HR 3 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5271 – geen deelneming, maar een recht dat zelfstandig tot winsten kan leiden en (doorgaans) afhankelijk is van de resultaten die de deelneming boekt na de verkoop. Zie meer recent r.o. 2.4.2. van HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1019 en r.o. 2.4.1. van HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1503.
6. Ten slotte kan worden gewezen op r.o. 20. van Rechtbank Noord-Holland 1 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3117.

Ook de tweede deelvraag of de voordelen uit een afdekkingsinstrument – in afwijking van de wettekst – alsnog kunnen kwalificeren als voordelen uit hoofde van een deelneming, dient ontkennend te worden beantwoord. Er is geen reden af te wijken van de duidelijke wettekst van artikel 13, zevende lid, van de Wet Vpb 1969 en de voordelen uit een afdekkingsinstrument alsnog te kwalificeren als voordelen uit hoofde van een deelneming. De volgende twee argumenten ondersteunen dit:

1. Op grond van artikel 13, zevende lid, van de Wet Vpb 1969 kunnen de voordelen uit een afdekkingsinstrument slechts onder de deelnemingsvrijstelling worden begrepen als dat afdekkingsinstrument strekt tot het afdekken van een valutarisico dat met ‘een deelneming’ wordt gelopen. Hiervoor is uiteengezet dat een earn-outvordering geen deelneming is.
   
   Ook de wetsgeschiedenis biedt geen steun voor de opvatting dat aan de wettelijke voorwaarde voorbij kan worden gegaan dat het afdekkingsinstrument betrekking moet hebben op een valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen. Zie  MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 56 en 57 en NnavV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, (vraag 4.18) p. 100.
2. Ook naar de ratio kan niet worden gezegd dat de voordelen uit het afdekkingsinstrument tot de voordelen uit hoofde van een deelneming behoren.
   
   In 1997 is de voorloper van het huidige artikel 13, zevende lid, van de Wet Vpb 1969 al ingevoerd. Op dat moment was het eerdergenoemde Falcons-arrest (HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488) nog niet gewezen en ook de wettelijke earn-outregeling van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 nog niet ingevoerd. Het is daarom waarschijnlijk dat de wetgever zich bij de invoering van (de voorloper van) artikel 13, zevende lid, van de Wet Vpb 1969 geen oog heeft gehad voor de mogelijkheid dat optierechten en earn-outvorderingen weliswaar voordelen kunnen genereren die onder de deelnemingsvrijstelling vallen, maar op zichzelf geen deelneming vormen.
   
   Op grond van het bovenstaande kan niet worden gezegd dat de ratio van artikel 13, zevende lid, van de Wet Vpb 1969 ertoe leidt dat de voordelen uit een afdekkingsinstrument dat ertoe strekt een valutarisico op een earn-outvordering in vreemde valuta af te dekken, tot de voordelen uit hoofde van een deelneming behoren.