KG:023:2022:3 Kwalificatie Duitse Genussrechte/profit participation rights voor het begrip deelneming

Aanleiding

Y heeft in totaal 15 miljoen Duitse zogenoemde ‘Genussrechte’ – oftewel profit participation rights (hierna: PPR’s) uitgegeven. De PPR’s hebben een nominale waarde van € 1 per stuk. Belastingplichtige heeft 5,25 miljoen aan PPR’s verkregen. Het overig nominaal gestort kapitaal van Y bedraagt € 31.250. De Kennisgroep bijzondere winstbepalingen vpb heeft tegelijkertijd de vraag voorgelegd gekregen of de geldverstrekking door middel van de PPR’s fiscaal kwalificeert als kapitaal. Het bevestigende antwoord op die vraag is te vinden onder nummer KG:011:2022:10. Op basis van dat standpunt wordt er hierna van uitgegaan dat de PPR’s fiscaalrechtelijk kwalificeren als kapitaal.

Vraag

Kwalificeert in deze casus het belang van belastingplichtige in Y via de PPR’s als deelneming als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969)?

Antwoord

Ja. Het belang via de PPR’s kwalificeert in deze casus als een deelneming als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969. Belastingplichtige is namelijk aandeelhouder in Y voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal.

Beschouwing

Wettelijk kader

Op grond van artikel 13, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb 1969, is sprake van een deelneming indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.

Beleid

In het besluit Kwalificatie buitenlandse rechtsvormen (Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519) zijn de kaders opgenomen waarbinnen wordt getoetst of een buitenlandse rechtsvorm voor de Nederlandse belastingheffing als een transparant of als een zelfstandig lichaam moet worden aangemerkt. Een van de vragen die hierbij moet worden beantwoord, is of de rechtsvorm een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Op www.belastingdienst.nl is een lijst van eerder gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden gepubliceerd (Lijst van gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden).

Rechtspraak

Uit HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2455, r.o. 3.3.1 en 3.3.2, volgt dat het begrip ‘kapitaal’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969 geen eenduidig begrip is.

De Hoge Raad heeft in meerdere arresten (HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, r.o. 3.2.2 en 3.3.1 en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, r.o. 3.4.1 en 3.4.3) expliciet aangegeven dat als een geldverstrekking als aandelenkapitaal moet worden aangemerkt deze kwalificatie ook geldt voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969.

Kwalificatie vennootschap

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of Y een vennootschap is waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969. Uit de Lijst van gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden volgt dat dit in deze casus het geval is.

Kwalificatie geldverstrekking

Vervolgens rijst de vraag of de geldverstrekking door middel van de PPR’s fiscaal als ‘kapitaal’ kwalificeert. In deze casus wordt ervan uitgegaan dat de geldverstrekking door middel van de PPR’s civielrechtelijk en daarmee ook fiscaalrechtelijk kwalificeert als kapitaal.

Kwalificatie kapitaal

Daarna moet worden beoordeeld of de PPR’s kwalificeren als ‘(nominaal) gestort kapitaal’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969. Uit de hiervoor vermelde rechtspraak volgt dat het begrip ‘kapitaal’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969 meer omvat dan louter het op ‘aandelen gestorte bedrag’. De vraag rijst of dit ‘meeromvattende’ kapitaalbegrip in deze casus ook doorwerkt naar het begrip ‘deelneming’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969. Deze vraag moet gelet op HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224 en ECLI:NL:HR:2014:181 bevestigend worden beantwoord.

Ten minste 5%

Ten slotte moet worden beoordeeld of belastingplichtige aandeelhouder is van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal. Voor de beantwoording van deze vraag is het van belang dat uit de parlementaire behandeling (NnavV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 30-31) volgt dat het niet voldoende is 5% van het nominaal gestorte kapitaal van een bepaald soort aandelen te hebben. Bovendien tellen alle aandelen mee voor het vaststellen van het totale nominaal gestorte kapitaal: dus inclusief de prioriteitsaandelen, de (cumulatief) preferente aandelen als ook de daarmee gelijk te stellen kapitaalverstrekkingen. Zie voor de prioriteits- en preferente aandelen onderdeel 1.2.1.1 van het zogenoemde Besluit Deelnemingsvrijstelling (Besluit van 9 maart 2020, nr. 2020-0000000002). Dit betekent voor het 5%-criterium dat alle aandelen die een vennootschap heeft uitgegeven, moeten worden samengenomen. Op basis daarvan moet het via die aandelen gehouden belang in het nominaal gestorte kapitaal worden berekend.

Toepassing deelnemingsvrijstelling

Het vorenstaande betekent dat voor de vraag of belastingplichtige een belang heeft van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in Y, eerst het totale nominaal gestorte kapitaal van Y (dus van alle aandelen) moet worden vastgesteld en vervolgens of belastingplichtige ten minste 5% van dat nominaal gestorte kapitaal heeft.

Er is vanuit gegaan dat Y twee soorten aandelen heeft uitgegeven met een nominaal gestorte kapitaal van € 31.250 respectievelijk € 15 mln. Dit betekent dat het totale nominaal gestorte kapitaal € 15.031.250 bedraagt. Belastingplichtige heeft 5,25 miljoen PPR’s met een nominaal gestorte kapitaal van € 1 en daarmee een totaal van € 5,25 mln. Dit maakt dat belastingplichtige een belang heeft van ca. 35% (= € 5.250.000/€ 15.031.250) in het nominaal gestorte kapitaal van Y.

Op grond van het bovenstaande heeft belastingplichtige met de PPR’s een belang van ten minste 5% in het nominaal gestorte kapitaal in Y. Hierdoor is de deelnemingsvrijstelling op Y van toepassing.