Ga direct naar de inhoud
Ga direct naar de footer
KG:023:2022:6 Toepassing earn-outregeling op vordering als gevolg van verkoop deelneming
Aanleiding
Een belastingplichtige verkoopt haar deelneming aan een derde. De koper, die ten tijde van de overname is opgericht en waarin nagenoeg geen kapitaal is gestort, blijft de verkoopprijs voor een deel schuldig. Daarnaast is door een derde een lening verstrekt aan de koper voor de financiering van de aankoop. De vordering van de belastingplichtige op koper is achtergesteld bij deze financiering. Koper voldoet niet aan zijn aflossingsverplichting. Omdat de verwachting is dat koper ook niet in de toekomst aan de aflossingsverplichting zal kunnen voldoen, wordt de vordering die de belastingplichtige heeft op de koper afgewaardeerd ten laste van haar resultaat.
Vraag
Is in deze casus de vordering van de belastingplichtige op de koper aan te merken als een earn-out in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969)?
Antwoord
Als naar de mening van de inspecteur in deze casus geen sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening, dan komt de earn-outregeling in beeld. Daarbij zal allereerst bepaald moeten worden of er een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de deelneming en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering anderzijds. Vervolgens moet worden beoordeeld of ook sprake is van een earn-out in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969. Naar de letter van dit artikel kan al sprake zijn van een earn-out, als het aantal en de omvang van de termijnen niet vaststaat. Gelet op doel en strekking van de bepaling dient echter ook de (on)zekerheid over het totaalbedrag in de beoordeling worden betrokken. Daarbij zal ook rekening gehouden moeten worden met bijzondere omstandigheden. Daarvan kan sprake zijn als door de verstrekker van de lening – in de hoedanigheid van verkoper van de deelneming - een debiteurenrisico is aanvaard dat niet zou zijn aanvaard door een overigens onafhankelijke financier die niet tevens als verkoper bij de transactie zou zijn betrokken. De bewijslast rust op de inspecteur als hij het standpunt inneemt dat sprake is van earn-out in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de beschouwing.
Beschouwing
Onzakelijke lening
Voordat wordt toegekomen aan de vraag of op de vordering de earn-outregeling van toepassing is, wordt vooropgesteld dat niet uit het oog moet worden verloren dat er ook sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Dit is onder meer het geval als met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen (Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, r.o. 2.3.1.). Opgemerkt wordt dat het aan de inspecteur is om te bepalen of in de door hem voorgelegde casus - rekening houdend met de feiten en omstandigheden van de casus - sprake is van een onzakelijke lening.
De regeling
Als in deze casus geen sprake is van een onzakelijke lening, dan komt de earn-outregeling in beeld. De earn-outregeling is opgenomen in artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969. Dit artikel regelt de situatie waarin een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs die bestaat uit één of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat. De waardeveranderingen van dit recht en de daarmee corresponderende verplichting behoren tot de voordelen uit hoofde van een deelneming.
Voor de toepassing van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 kunnen uit de wettekst de volgende drie (cumulatieve) voorwaarden worden gedestilleerd:
- Er is sprake van een prijs.
- Deze prijs bestaat uit een recht op één of meer termijnen.
- Het aantal dan wel de omvang van die termijn(en) staat in het jaar van vervreemding of verkrijging nog niet vast.
Prijs en onverbrekelijke samenhang koopsom en vordering
In HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1019 oordeelde de Hoge Raad dat het begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen als tegenprestatie wordt verkregen:
"Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 6, van de Wet en de hiervoor in 2.4.1 bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarin gehanteerde begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt."
In Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2017:4781, r.o. 4.8, stelde het Hof in deze procedure vast dat er een onverbrekelijke samenhang bestond tussen de bij de verkoop bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds. Het Hof kwam tot dit oordeel door rekening te houden met de volgende feiten en omstandigheden:
- de verkoop van de aandelen en de financiering van de koopsom is gelijktijdig tussen kopers en verkopers overeengekomen;
- de voorwaarden van de schuldigerkenning zijn zodanig opgesteld dat overname van de certificaten door de twee personeelsleden mogelijk was;
- in de overeenkomst waarin de verkoop van de aandelen is vastgelegd is tevens de omzetting van de koopsom in een vordering wegens schuldigerkenning opgenomen; en
- de voorwaarden van die schuldigerkenning zijn eveneens in de koopovereenkomst opgenomen.
Inzake dit oordeel van het Hof oordeelt de Hoge Raad het volgende:
“In het oordeel van het Hof dat een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de certificaten en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds, ligt besloten dat hetgeen belanghebbende bij de vervreemding van haar deelneming als tegenprestatie heeft verkregen, die laatstgenoemde vordering behelst.”
Als sprake is van een onverbrekelijke samenhang, dan is de vordering de tegenprestatie die als ‘prijs’ in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 geldt.
Opgemerkt wordt dat het aan de inspecteur is om te bepalen of in de voorgelegde casus - rekening houdende met de feiten en omstandigheden van de casus - sprake is van een onverbrekelijke samenhang tussen de verkoop en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering anderzijds. Daarbij zal uiteraard rekening moeten worden gehouden met de door het Hof hiervoor weergegeven maatstaf. Voorstelbaar is dat hierbij wordt betrokken dat in deze casus de verkoop van de aandelen en de financiering van de koopsom gelijktijdig zijn overeengekomen.
Vaststaan aantal en omvang termijnen (wettekst)
Als de inspecteur vaststelt dat er sprake is van een onverbrekelijke samenhang en de vordering dus als ‘prijs’ in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 geldt, dan moet worden getoetst of sprake is van één of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding niet vaststaat. Opgemerkt wordt dat het aan de inspecteur is om te bepalen of hiervan sprake is in de voorgelegde casus, rekening houdende met de feiten en omstandigheden van de casus.
Onzekerheid totaalbedrag (ratio en bijzondere omstandigheden)
Opgemerkt wordt dat als de inspecteur al dan niet heeft vastgesteld dat sprake is van één of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding niet vaststaat ook de onzekerheid ten aanzien van het totaalbedrag moet worden beoordeeld.
Onzekerheid totaalbedrag - ratio
Gelet op de schattingsjurisprudentie wordt geconstateerd dat de Hoge Raad de volgende terminologie hanteert:
- onzekerheid ten aanzien van het ‘totale bedrag’ (HR 3 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5271); en
- het ‘uiteindelijke beloop’ van de koopsom (HR 6 maart 1996, ECLI:NL:PHR:1996:AA1809).
Deze terminologie (een onzeker totaalbedrag en verschillende schatting) komt terug in de memorie van toelichting bij de introductie van de earn-outregeling. Zie Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 12.
In navolging van de hiervoor aangehaalde schattingsjurisprudentie en de parlementaire geschiedenis, kan ook uit het meer recente arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1019, worden afgeleid dat de earn-outregeling beoogt langdurige discussies over verschillende schattingen te voorkomen als de totale omvang op voorhand onzeker is. Of het totaalbedrag onzeker is, dient door de inspecteur te worden vastgesteld. Voorstelbaar is dat de inspecteur in de onderhavige casus tot de conclusie komt dat het totaalbedrag vaststaat en dat artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 in beginsel niet van toepassing is.
Onzekerheid totaalbedrag - bijzondere omstandigheden/debiteurenrisico
Bij het bepalen van de onzekerheid ten aanzien van het totaalbedrag moet echter ook met bijzondere omstandigheden rekening worden gehouden.
Van een bijzondere omstandigheid kan bijvoorbeeld sprake zijn als door de verstrekker van de lening (in de hoedanigheid van verkoper van de deelneming) een debiteurenrisico is aanvaard dat een overigens onafhankelijke financier (die niet tevens als verkoper bij de transactie zou zijn betrokken) niet zou hebben aanvaard. Een dergelijk debiteurenrisico kan zich voordoen als een onafhankelijke financier (zoals bijvoorbeeld een bank) niet bereid zou zijn de koop van de deelneming onder overigens dezelfde voorwaarden te financieren tegen een vergoeding die de lening niet in wezen winstdelend zou maken.
Ook hier geldt dat het aan de inspecteur is om te bepalen of in de voorgelegde casus - rekening houdende met de feiten en omstandigheden van de casus – sprake is van een dergelijk debiteurenrisico. Hierbij kan de inspecteur onder andere rekening houden met de volgende aanwijzingen.
- Een sterke – maar niet per se doorslaggevende – aanwijzing dat sprake is van het hiervoor genoemde debiteurenrisico kan zijn dat de aflossing van de vordering in feite afhankelijk is van de resultaatontwikkeling van de verkochte deelneming.
- Het voorgaande gaat echter niet zo ver dat in alle gevallen waarin de terugbetaling van de (in omvang vaststaande) schuldvordering afhankelijk is van de resultaten van de verkochte deelneming en er geen of (feitelijk) beperkt verhaal is geregeld. Een onafhankelijke financier zal bijvoorbeeld (ook) kijken naar:
- de wijze waarop de koper is gefinancierd (hoe verhoudt het eigen vermogen zich tot het vreemd vermogen? Zijn er andere, meer preferente schuldeisers?);
- de verwachte opbrengst uit de deelneming;
- in welke mate de activiteiten van de deelneming risicovol zijn;
- de verwachte cashflow in verhouding tot het bedrag van de aflossing en verschuldigde rente; en
- wat de waarde is van de (overig) verstrekte zekerheden ten opzichte van de hoofdsom.
- Het is niet relevant of partijen - al dan niet - bewust voor een earn-out in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 hebben gekozen.
- Het is ook niet relevant of de verkoper/crediteur zich - al dan niet – bewust is van het hiervoor genoemde debiteurenrisico. Het betreft een geobjectiveerde bewustheid. Het gaat om de kennis welke redelijkerwijs aan de crediteur kan worden toegerekend. Van een crediteur mag worden verwacht dat hij bij het verstrekken van een lening de gebruikelijke onderzoeksvragen stelt omtrent de vermogenspositie van de debiteur.Daarbij hoort bijvoorbeeld ook een onderzoek naar de juridische structuur, de gegoedheid van de debiteur, alsmede de sterkte van de zekerheden.
- Bij het toerekenen van de kennis aan de crediteur omtrent de vermogenspositie van de debiteur moet wel worden meegewogen of de crediteur slachtoffer is van bijvoorbeeld misleiding, oplichting of fraude. Opgemerkt wordt dat voor de vraag of sprake is van misleiding, oplichting of fraude bepalend is het moment waarop verkoop en het aangaan van de leningsovereenkomst plaatsvindt.
Op basis van het totaal van deze en eventueel andere aanwijzingen zal de inspecteur moeten beoordelen of een debiteurenrisico is aanvaard dat een overigens onafhankelijke financier (die niet tevens als verkoper bij de transactie zou zijn betrokken) niet zou hebben aanvaard.
Voorstelbaar is dat de dat de inspecteur in onderhavige casus tot de conclusie komt dat de aflossing van de vordering materieel afhankelijk is van de resultaatontwikkeling van de verkochte deelneming. In het onderhavige geval is de koper opgericht ten tijde van de overname en is er nagenoeg geen kapitaal gestort in de koper. De deelneming is aangekocht met uitsluitend de financiering van de belastingplichtige en de derde. Voor de betaling van rente en aflossing lijkt de belastingplichtige derhalve in sterke mate afhankelijk van de resultaten van de deelneming te zijn. Hetzelfde geldt voor de verleende zekerheid.
Mocht de inspecteur tot het oordeel komen dat een debiteurenrisico is aanvaard dat een overigens onafhankelijke financier (die niet tevens als verkoper bij de transactie zou zijn betrokken) niet zou hebben aanvaard, dan is sprake van een earn-out in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb 1969 en vallen de waardemutaties van de vordering onder de deelnemingsvrijstelling.
Bewijslast
De bewijslast rust op de partij die artikel 13, zesde lid, van Wet Vpb 1969 inroept. In het onderhavige geval is dat de inspecteur, waardoor de bewijslast op hem rust.