KG:023:2023:1 Duitse Formwechsel en voltooide vereffening in het kader van de liquidatieverliesregeling

Aanleiding

Een belastingplichtige heeft haar activiteiten in Duitsland gestaakt en wil haar Duitse deelneming Y GmbH ontbinden en vereffenen. Om het liquidatietraject te bespoedigen wordt in het jaar 2020 besloten om Y GmbH via een Formwechsel om te zetten in een Gesellschaft bürgerlichen Rechts (hierna: GbR).

Vraag

Is door de Formwechsel sprake van een ontbinding en voltooide vereffening als bedoeld in artikel 13d, eerste en elfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (wettekst 2020) (hierna: Wet Vpb 1969)?

Antwoord

Nee, in casu is geen sprake van een voltooide vereffening van het vermogen van de Duitse GmbH als bedoeld in artikel 13d, elfde lid, van de Wet Vpb 1969 (wettekst 2020), omdat het vermogen van de Duitse GmbH niet bij wijze van liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders ter beschikking is gesteld. Nu er geen voltooide vereffening is wordt het antwoord op de vraag of sprake is van een ontbinding achterwege gelaten.

Beschouwing

De liquidatieverliesregeling

Wettelijk kader

De liquidatieverliesregeling is in artikel 13d Wet Vpb 1969 (wettekst 2020) geregeld. Ingevolge artikel 13d, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 (wettekst 2020) vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden. Ingevolge artikel 13d, elfde lid, van de Wet Vpb 1969 (wettekst 2020) wordt het liquidatieverlies eerst in aanmerking genomen op het moment waarop de vereffening is voltooid, mits aan de overige voorwaarden van artikel 13d van de Wet Vpb 1969 (wettekst 2020) is voldaan.

Rechtspraak

Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4424  volgt dat de liquidatieverliesregeling slechts kan worden toegepast indien de deelneming is ontbonden en bovendien die ontbinding heeft geleid tot de vereffening van het vermogen van die deelneming, waarbij dit vermogen aan de aandeelhouders bij wijze van liquidatie-uitkering ter beschikking is gesteld. Daarvan was volgens de Hoge Raad in die casus geen sprake, nu alle bezittingen en schulden van de verdwenen vennootschappen als gevolg van een juridische fusie van rechtswege zijn overgegaan. De Hoge Raad oordeelt tevens dat van een vereffening in vennootschapsrechtelijke zin ook kan worden gesproken als de vennootschap aan haar aandeelhouders bij wijze van liquidatie-uitkering de gehele, door die vennootschap tot dan toe gedreven onderneming, ter beschikking stelt. Omdat in de casus uit het arrest van de Hoge Raad de ondernemingen niet aan de aandeelhouders van die vennootschappen ter beschikking zijn gesteld, maar van rechtswege zijn overgegaan, is echter naar het oordeel van de Hoge Raad geen sprake van een vereffening.

Hoewel de Hoge Raad in zijn arrest van 3 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8486, de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 27 maart 1991, nr. 759/89, vernietigde, heeft de Hoge Raad het Gerechtshof wat betreft de ontbinding en vereffening gevolgd. Het Gerechtshof heeft in deze uitspraak de hiervoor genoemde rechtsregel van de Hoge Raad (ontbinding en vereffening, waarbij het vermogen aan de aandeelhouders bij wijze van liquidatie-uitkering ter beschikking is gesteld) toegepast.

Vereffening van de GmbH

Allereerst wordt de vraag beoordeeld of door de Formwechsel de vereffening van de GmbH als bedoeld in artikel 13d, elfde lid, van de Wet Vpb 1969 (wettekst 2020) is voltooid. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Hierbij is aangenomen dat op het moment van de ontbinding, de GmbH over baten beschikt. In casu heeft een Formwechsel plaatsgevonden waarbij de GmbH een rechtsvormwijziging heeft ondergaan en na deze Formwechsel verder gaat in een GbR. De GmbH blijft op grond van artikel 202, eerste lid, Umwandlungsgesetz voortbestaan in de rechtsvorm van een GbR. De voormalige aandeelhouders krijgen als partner een aandeel in het vermogen, waarbij het vermogen toekomt aan de gezamenlijke gemeenschap van eigendom en niet aan de partners afzonderlijk. Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat het vermogen van de GmbH bij wijze van liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders ter beschikking is gesteld.

Ook uit de literatuur volgt dat een Formwechsel geen vermogensoverdracht met zich meebrengt.[voetnoot 1]Dit wordt ook bevestigd in het Umwandlungssteuererlass van het Bundesfinanzministerium van 11 november 2011. In onderdeel 01.11 is namelijk opgenomen:

“(…) Zivilrechtlich findet beim Formwechsel keine Vermögensübertragung statt.”

Dat naar Duits fiscaal recht een overdracht met afrekening zou worden gefingeerd doet er niet aan af dat naar Duits civiel recht geen sprake is van een vermogensoverdracht. Evenals dat de aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk zouden zijn en dat de GbR fiscaal transparant is (in die zin dat winsten en verliezen aan de partners worden toegerekend).

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4424, brengt de Formwechsel in casu geen voltooide vereffening met zich mee als bedoeld in artikel 13d, elfde lid, van de Wet Vpb 1969 (wettekst 2020). Het vermogen van de GmbH wordt namelijk niet bij wijze van liquidatie-uitkering ter beschikking gesteld aan de aandeelhouders.

Voetnoten

[Voetnoot 1, terug naar tekst] B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging (Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 70) (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2010 en F.J. Elsweier, Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen. Rechtsregels uit de Duitse Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer als inspiratiebron voor de Nederlandse vennootschapsbelasting (Fiscale Monografieën nr. 153) (Diss. Tilburg), Deventer: Wolters Kluwer 2018/ § 10.3.1.1, p. 414 en p. 415.