KG:023:2024:5 Toepassing deelnemingsvrijstelling op voordelen optierecht met geleidelijke uitoefeningsmogelijkheid

Aanleiding

Een belastingplichtige sluit met Y een optieovereenkomst af die recht geeft op een aandelenbelang van meer dan 5% in Y. De uitoefenprijs is vastgesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen bij het toekennen van de opties. Op grond van de optieovereenkomst is uitoefening van het optierecht geleidelijk, namelijk maandelijks, in gelijke delen over een periode van een x-aantal jaar, mogelijk. Dit betekent dat belastingplichtige pas na een x-aantal maanden een belang van ten minste 5%, zoals bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), kan verkrijgen.

Vraag

Is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op de voordelen uit hoofde van het verkregen optierecht? Zo ja, vanaf welk moment?

Antwoord

Ja, in deze casus is de deelnemingsvrijstelling in beginsel van toepassing op de voordelen uit hoofde van het verkregen optierecht. Door het aangaan van de optieovereenkomst verkrijgt belastingplichtige een belang bij de aandelen van Y die bij uitoefening van het optierecht bij belastingplichtige een deelneming zullen vormen als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing vanaf het moment dat uitoefening van het optierecht contractueel mogelijk is en die uitoefening leidt tot een aandelenbelang dat als deelneming aangemerkt kan worden.

Beschouwing

Wettelijk kader

Op grond van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 blijven bij het bepalen van de winst voordelen, uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van die deelneming buiten aanmerking. Van een deelneming is onder meer sprake indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.

Rechtspraak

De Hoge Raad geeft in HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488 (Falconsarrest), aan dat indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals door het schrijven van een optie op een aandeel, het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling strookt bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel. Kort gezegd brengt dat voor een calloptiehouder met zich mee dat het resultaat dat wordt behaald op de optie, waarmee bij uitoefening door de calloptiehouder een deelneming kan worden verkregen, onder de deelnemingsvrijstelling valt.

In HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, verkreeg een met de belanghebbende in een fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij een recht op levering van nog uit te geven aandelen. Het verkregen belang bedraagt circa 8%. Gerechtshof Amsterdam 18 november 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AP2403, oordeelde in deze procedure dat geen bedrag ten laste van de winst kan worden gebracht wegens een eventuele waardedaling van het verkregen recht. Naar het oordeel van het Gerechtshof strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling op de voor- en nadelen die verband houden met dat recht de deelnemingsvrijstelling toe te passen. Daarbij geeft het Gerechtshof aan, met een verwijzing naar het Falconsarrest, dat de belastingplichtige door het aangaan van de overeenkomst een belang bij de aandelen heeft verkregen en dat de te verkrijgen aandelen bij haar een deelneming zullen vormen in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969. Naar het oordeel van het Gerechtshof doet hier niet aan af dat het gaat om de levering van nog uit te geven aandelen. De Hoge Raad oordeelt dat dit een juist oordeel is van het Gerechtshof en bevestigt dat niet van belang is dat het gaat om rechten op nieuw uit te geven aandelen.   

In HR 12 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5353, heeft belanghebbende een belang van 33% verworven in A BV, waarna door belanghebbende een converteerbare obligatielening is verstrekt aan A BV. Vervolgens heeft de conversie plaatsgevonden en werd de obligatielening geconverteerd in een aandelenbelang. Voor degene die converteerbare obligaties houdt in het kader van zijn onderneming oordeelt de Hoge Raad dat het conversierecht bij de verkrijging daarvan belast is. De Hoge Raad overweegt ten overvloede, met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging daarvan, dat de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Dit is het geval als de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Daaraan voegt de Hoge Raad toe, met een verwijzing naar HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, dat niet van belang is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen.

Beleid

In onderdeel 1.2.1.3 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2020, nr. 2020-0000000002 (hierna: Besluit DVS), is aangegeven dat het Falconsarrest niet met zich meebrengt dat kwalificerende optierechten als een deelneming worden aangemerkt.

Toepassing deelnemingsvrijstelling op het optierecht

Uit het vorenstaande volgt dat het in de onderhavige casus verkregen optierecht geen deelneming is als bedoeld in artikel 13, tweede lid, Wet Vpb 1969. Dat hoeft er echter niet aan in de weg staan dat op enig moment de deelnemingsvrijstelling van toepassing wordt op de resultaten die met het optierecht worden behaald. De overeenkomst geeft de belastingplichtige namelijk het recht op levering van aandelen die bij uitoefening een deelneming zullen vormen, zoals bedoeld in artikel 13 Wet Vpb 1969. Daarbij is niet van belang dat het om een recht op nieuw uit te geven aandelen gaat (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4491 en HR 12 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5353).

In casu kan uitoefening van het optierecht geleidelijk, namelijk maandelijks in gelijke delen over een periode van een x-aantal jaar, plaatsvinden. Dit betekent dat de uitoefening eerst na een aantal maanden zal kunnen leiden tot de verkrijging van een aandelenbelang van ten minste 5%, zoals bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing vanaf het moment dat uitoefening van het optierecht contractueel mogelijk is en die uitoefening leidt tot een aandelenbelang dat als deelneming aangemerkt kan worden en niet eerder.

Tot slot wordt opgemerkt dat de waarde van het optierecht bij de verkrijging daarvan belast is (HR 12 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5353).