KG:023:2024:7 Nagekomen rente op een onzakelijke lening

Aanleiding

Een belastingplichtige heeft een zogenoemde onzakelijke lening verstrekt aan haar deelneming ter grootte van € 1.000. De overeengekomen rente bedraagt 5% (€ 50) per jaar en wordt schuldig gebleven. De rente is jaarlijks aan het einde van het jaar verschuldigd. De op basis van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, zogenoemde ‘vuistregel-rente’ bedraagt 3% (€ 30) per jaar. In het jaar 2018 waardeert belastingplichtige de door haar verstrekte onzakelijke lening af naar nihil. In dat jaar en de daaropvolgende drie jaar bedraagt de op basis van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, zogenoemde ‘WEV-rente’ 1% (€ 10) per jaar. In het jaar 2022 maakt de deelneming winst en vergoedt zij alsnog de achterstallige vuistregel-rente over de jaren 2018 t/m 2021 (4 x € 30 = in totaal € 120).

Vraag

Wordt de alsnog ontvangen rente ad € 120 minus de eerder in aanmerking genomen WEV-rente in het jaar 2022 op grond van de onzakelijke lening jurisprudentie in aanmerking genomen bij het bepalen van de fiscale winst van de belastingplichtige?

Antwoord

Ja, de alsnog ontvangen rente ad € 120 minus de eerder in aanmerking genomen WEV-rente wordt in aanmerking genomen bij het bepalen van de fiscale winst van de belastingplichtige. Het strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de onzakelijke lening en met de noodzaak van een juiste vaststelling van de belastbare totale winst dat bij de bepaling van de winst van crediteur én debiteur deze vuistregelrente (alsnog) in aanmerking wordt genomen.

Beschouwing

Wettelijk kader

Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) blijven bij het bepalen van de winst voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van die deelneming, buiten aanmerking.

Uitgangspunt voor de jurisprudentie over de onzakelijke lening vormt een juiste vaststelling van de belastbare totale winst als bedoeld in artikel 8, eerste lid, Wet Vpb 1969 jo. artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Rechtspraak

De Hoge Raad heeft zich in een aantal arresten uitgelaten over de zogenoemde onzakelijke lening, de afwaardering van een onzakelijke lening en de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening.

In zijn arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 herhaalt de Hoge Raad zijn jurisprudentie dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking die door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: indien sprake is van een zogenoemde ‘schijnlening’, een ‘deelnemerschapslening of een ‘bodemlozeputlening’. 

Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat als sprake is van een geldlening tussen gelieerde partijen, maar geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, verondersteld moet worden dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht. Een dergelijke lening wordt door de Hoge Raad aangeduid als een ‘onzakelijke lening’.

De Hoge Raad hanteert de vuistregel dat de rente op een onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (hierna: ‘vuistregel-rente’). Tevens oordeelt de Hoge Raad dat het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico in beginsel mede betrekking heeft op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.

In zijn arrest van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, voegt de Hoge Raad aan het voorgaande toe dat van een zodanig debiteurenrisico echter pas sprake is nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag – en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag – zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen (hierna: ‘WEV-rente’). De WEV-rente moet in aanmerking worden genomen als de lening renteloos is (zoals in het arrest) of als de rente over de onzakelijke lening wordt schuldig gebleven. Ook volgt uit dit arrest dat een afwaardering op een onzakelijke lening niet ten laste van het resultaat gebracht mag worden vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

In het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, wordt het voorgaande door de Hoge Raad herhaald. Tevens oordeelt de Hoge Raad dat ook bij de debiteur het debiteurenrisico met betrekking tot een renteschuld op een onzakelijke lening na het ontstaan daarvan, in beginsel buiten de ondernemingssfeer valt. Ook de debiteur zal de vervallen rente met het oog op een juiste vaststelling van de totaalwinst moeten waarderen op de waarde die op dat moment aan die renteschuld in het economische verkeer kan worden toegekend. Anders dan bij de crediteur moet die waarde bij de debiteur, ook in het geval deze betalingsproblemen heeft, in beginsel worden gesteld op het nominale bedrag van de renteschuld. Waardering op een lager bedrag dan nominaal of op nihil vindt wel plaats in het geval dat al bij het vervallen van de rente vaststaat of zo goed als zeker is dat deze rente gedeeltelijk respectievelijk geheel niet hoeft te worden betaald.

Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt het voorgaande met zich mee dat een na het vervallen van de rente optredende wijziging van de waarde van de rentevordering of -schuld noch bij de crediteur, noch bij de debiteur in aanmerking wordt genomen bij de fiscale winstberekening.

Alsnog ontvangen rente

In casu is door de belastingplichtige in de jaren 2018 tot en met 2021 de WEV-rente (1%) in aanmerking genomen bij het bepalen van de fiscale winst. De belastingplichtige ontvangt in het jaar 2022 alsnog de vuistregelrente. Deze rente – minus de eerder in aanmerking genomen WEV-rente ­­– moet op grond van de onzakelijke lening jurisprudentie in aanmerking genomen worden bij het vaststellen van de winst van belastingplichtige. Dat kan als volgt worden toegelicht.

Ter bepaling van de fiscaal in aanmerking te nemen rente over een onzakelijke lening hanteert de Hoge Raad een hoofdregel en een uitzondering. Als hoofdregel hanteren zowel de crediteur als de debiteur de vuistregelrente. De uitzondering is van toepassing als de onzakelijke lening renteloos is of de rente wordt schuldig gebleven. In dat geval wordt de door de crediteur in aanmerking te nemen rente bepaald op de waarde in het economische verkeer van elke rentevordering op vervaldatum (de WEV-rente). De crediteur hanteert de WEV-rente indien deze lager is dan de vuistregelrente.

Volgens de Hoge Raad heeft het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer gelegen debiteurenrisico in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Daarom valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot de vordering ter zake van de schuldig gebleven (vuistregel- dan wel lagere WEV-)rente op een onzakelijke lening bij de crediteur in beginsel in de kapitaalsfeer.

Het voorgaande betekent dat als de fiscaal in aanmerking genomen, verschuldigd gebleven vuistregel- dan wel lagere WEV-rente niet wordt betaald, dat bij de crediteur niet tot een aftrekbaar afwaarderingsverlies lijdt.

Zoals de Hoge Raad voorts oordeelt in HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, wordt een na het vervallen van de rente optredende wijziging van de waarde van de rentevordering of -schuld noch bij de crediteur, noch bij de debiteur in aanmerking genomen bij de fiscale winstberekening. De betekenis van deze passage kan aan de hand van het volgende voorbeeld als volgt worden uitgelegd. Als de in casu in 2018 in aanmerking genomen rentevordering ad € 10 in 2019 in waarde zou dalen naar € 1 en in 2020 in waarde zou stijgen naar € 5 blijven die wijzigingen bij de winstberekening van de belastingplichtige buiten aanmerking.

De hiervoor in het voorbeeld genoemde wijziging doet zich in casu niet voor. Evenmin openbaart zich het risico dat de in aanmerking genomen rente niet wordt betaald, maar doet zich juist het tegendeel voor. In 2022 wordt immers alsnog de over de jaren 2018 tot en met 2021 volgens de hoofdregel in aanmerking te nemen vuistregel-rente betaald. Het strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de onzakelijke lening en met de noodzaak van een juiste vaststelling van de belastbare totale winst dat bij de bepaling van de winst van crediteur én debiteur deze vuistregelrente (alsnog) in aanmerking wordt genomen.