KG:024:2022:10 Grensoverschrijdende fusie

Aanleiding

X is een vennootschap opgericht naar Nederlands recht, die op grond van artikel 1, derde lid van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. Y is opgericht naar het recht van een andere staat en is niet in Nederland gevestigd.

X fuseert grensoverschrijdend met Y, waarbij X de verkrijgende rechtspersoon is en Y de verdwijnende rechtspersoon.

Vraag

Komt een vennootschap die op grond van artikel 1, derde lid, Wet DB inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting in aanmerking voor de step-up zoals bedoeld in artikel 3a, vijfde lid, Wet DB, in de situatie dat deze vennootschap als verkrijgende rechtspersoon fuseert met een verdwijnende rechtspersoon die naar buitenlands recht is opgericht en niet in Nederland is gevestigd?

Antwoord

Ja, als een vennootschap die op grond van artikel 1, derde lid, Wet DB inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting als verkrijgende rechtspersoon (juridisch) fuseert met een niet in Nederland gevestigde rechtspersoon komt deze in aanmerking voor de step-up van artikel 3a, vijfde lid, Wet DB tenzij de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het is daarbij aan de inhoudingsplichtige om aannemelijk te maken dat de fusie niet gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Beschouwing

Artikel 3a, vijfde lid, Wet DB schrijft voor dat in geval van een juridische fusie ten aanzien van alle aandeelhouders ten hoogste het gestorte kapitaal van de verdwijnende rechtspersoon als gestort kapitaal van de in het kader van de fusie toegekende aandelen wordt aangemerkt. Met de bepaling wordt voorkomen dat door middel van een fusie het gestort kapitaal wordt verhoogd, welke vervolgens (onbelast) terugbetaald kan worden.

Hiervan is uitgezonderd de fusie met een buitenlandse rechtspersoon om te voorkomen dat in feite een Nederlandse dividendbelastingclaim wordt gecreëerd op niet in Nederland ontstane winsten.

Bij de toepassing van artikel 3a Wet DB moet rekening worden gehouden met de vestigingsplaatsfictie van artikel 1, derde lid, Wet DB. Dat volgt uit een voorbeeld dat is gegevens tijdens de parlementaire behandeling (Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 3, p. 24) van artikel 3a, eerste lid, Wet DB (aandelenfusie):

“Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat indien een Nederlandse vennootschap wordt verplaatst naar het buitenland en vervolgens de aandelen van deze vennootschap als storting op aandelen worden ingebracht in een in Nederland gevestigde vennootschap als gevolg van de vestigingsplaatsfictie (artikel 1, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965) sprake is van een binnenlandse aandelenfusie, waardoor de eerste volzin van artikel 3a, eerste lid, van toepassing is.”

Voor een verdwijnende dual resident heeft de vestigingsplaatsfictie dus tot gevolg dat geen sprake is van een rechtspersoon die niet in Nederland is gevestigd. Daardoor bestaat in die situatie geen recht op de step-up.

Echter, in de voorliggende casus is sprake van de omgekeerde situatie. Niet de verdwijnende rechtspersoon, maar (alleen) de verkrijgende rechtspersoon is een dual resident, opgericht naar Nederlands recht. Dit betekent dat in deze casus de step-up van artikel 3a, vijfde lid, Wet DB van toepassing is.