KG:024:2022:5 Terugbetaling kapitaal en formele vereisten

Aanleiding

Een inhoudingsplichtige is voornemens om periodiek betalingen aan haar aandeelhouders te gaan doen. De inhoudingsplichtige beschikt over een omvangrijk fiscaal erkend kapitaal en wenst de periodieke betalingen vorm te geven als onbelaste terugbetalingen van hetgeen op aandelen is gestort in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB).

De inhoudingsplichtige wil deze betalingen om praktische redenen vormgeven door middel van een eenmalige algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) en statutenwijziging, waarbij in één keer voor het totaalbedrag van de toekomstige betalingen wordt besloten tot een vermindering van de nominale waarde van de geplaatste aandelen. Het totaalbedrag zal worden overgeboekt naar een te vormen reserve. De omvang en het tijdstip van de individuele betalingen staat op dat moment niet vast en is afhankelijk van de omvang van toekomstige resultaten.

Vraag

Is in de situatie dat eenmalig een AVA en een statutenwijziging plaatsvindt, waarin voor een reeks van jaren wordt besloten tot periodieke betalingen waarvan de omvang en het tijdstip van de individuele betalingen niet vaststaat en afhankelijk is van toekomstige winsten, sprake van een onbelaste teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB?

Antwoord

Nee, indien een teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, op deze wijze wordt vormgegeven is er sprake van een opbrengst voor de dividendbelasting in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB indien en voor zover er zuivere winst is.

Beschouwing

Tekst en doelstelling regeling

Op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB is de (gedeeltelijke) teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, indien en voor zover er zuivere winst is, een opbrengst voor de dividendbelasting, tenzij tevoren de AVA tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.

Deze bepaling is in de wet gekomen ter voorkoming van oneigenlijk gebruik waarbij gepoogd wordt winstuitkeringen juridisch vorm te geven als terugbetalingen van kapitaal. Voor de aandeelhouder maakt het economisch bezien geen verschil of hij een terugbetaling van kapitaal of een winstuitkering ontvangt. Voor de dividendbelasting is er echter wel een wezenlijk verschil. Een winstuitkering is een belaste opbrengst en een terugbetaling van hetgeen op aandelen is gestort niet, indien de juiste procedure van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB wordt gevolgd.

De aanwijzingen dat de wetgever oneigenlijk gebruik voor ogen had zijn te vinden in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1929/30, 408, nr. 3, p. 3) van een van de voorlopers (artikel 5, eerste lid, Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917) van het huidige artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB:

“De huidige redactie van de wet op de dividend- en tantiemebelasting maakt het den naamloozen vennootschappen (...) mogelijk, de heffing van de belasting voor onbepaalden tijd uit te stellen en toch winst uit te keeren; de vennootschap behoeft daartoe slechts aan de winstuitkeering de gedaante te geven van een terugbetaling van gestort kapitaal. Zoo is het onlangs voorgekomen, dat een naamlooze vennootschap, in het bezit van aanzienlijke winstreserves, na statutenwijziging, aan de aandeelhouders een teruggaaf op het kapitaal deed van bijna 100 pct., en het staat te vreezen, dat deze practijk navolging zal vinden. (….) Evenwel zal hier de teruggaaf van kapitaal slechts moeten worden belast, indien zij zonder statutenwijziging plaats heeft, daar het in het tegenovergestelde geval voor den aandeelhouder moeilijk te beoordeelen is, of in wezen een uitkeering uit de winst plaats heeft.''

De achtergrond van deze bepaling is nogmaals gememoreerd in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 19, p. 47) bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (een soortgelijke bepaling is ook opgenomen in het huidige artikel 4.13, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001):

“De achtergrond van deze bepaling was, dat wat in vele gevallen werd gepresenteerd als een terugbetaling van kapitaal, in wezen een uitdeling van winst was. De wetgever vond hierin aanleiding aan het winstuitdelingskarakter voorrang te verlenen boven de verschijningsvorm van terugbetaling van kapitaal.”

Uit de jurisprudentie blijkt dat ook de Hoge Raad bij de uitleg van deze bepaling met name wijst op het voorkomen van dit oneigenlijke gebruik (zie bijvoorbeeld HR 14 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0753).

Voorwaarden regeling

De letterlijke tekst van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB is duidelijk. Van een onbelaste teruggaaf is sprake (afgezien van het geval waarin er geen zuivere winst is) indien voorafgaand aan deze teruggaaf de AVA daartoe heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen met hetzelfde bedrag is verminderd door middel van een statutenwijziging.

Ook uit het arrest HR 8 juni 1955, ECLI:NL:HR:1955:AY2684 blijkt dat alleen dan wordt voldaan aan de uitzondering van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB, indien uit de wijziging van de akte van oprichting de vermindering van het geplaatste en gestorte gedeelte van het maatschappelijk kapitaal blijkt voor het bedrag van de teruggaaf. Een strikte benadering dus, die past bij het hierboven geschetste antimisbruikkarakter van de regeling.

Met andere woorden op het tijdstip van de teruggaaf dient duidelijkheid te bestaan over de fiscale gevolgen verbonden aan de teruggaaf, aldus HR 3 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4545. Om tot het fiscale gevolg te komen dat sprake is van een onbelaste teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, dient eerst een AVA te worden belegd waarin tot deze teruggaaf wordt besloten en dient de nominale waarde van de geplaatste aandelen te worden verminderd, waarbij deze vermindering net zo groot is als de teruggaaf.

De stelling wordt wel ingenomen dat geen bezwaar bestaat om af te wijken van de voorwaarden die in artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB worden gesteld, omdat de fiscus voor wat betreft de inhouding van dividendbelasting niets tekort komt. In de procedure bij het Hof in de zaak die heeft geleid tot HR 3 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4545 heeft de inspecteur aangegeven dat op zichzelf het financiële belang voor de fiscus niet is aan te wijzen. Het gaat echter om dat de wettelijke bepalingen worden toegepast. Een tegemoetkomende houding op dit punt zou de in geding zijnde wetsbepaling zinledig maken. Om die reden zien zowel Hof als Hoge Raad geen aanleiding om de voorwaarden die in de wettelijke bepaling zijn opgenomen te verzachten.

Uit zowel de parlementaire geschiedenis als de jurisprudentie blijkt dat deze bepaling strikt dient te worden toegepast vanwege het antimisbruikkarakter. Dit betekent dat de verschillende handelingen zoals beschreven in artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB in samenhang en kort na elkaar dienen plaats te vinden. Een eenmalige statutenwijziging en eenmalige AVA waarin voor een reeks van jaren wordt besloten tot periodieke betalingen waarvan de omvang en het tijdstip van de individuele betalingen niet vaststaat en afhankelijk zijn van toekomstige resultaten, voldoet niet aan deze voorwaarden. Deze betalingen zijn bij aanwezigheid van zuivere winst dan ook belast met dividendbelasting.