KG:024:2023:8 Objectieve voorwaarde IB ondernemer, artikel 4, derde lid, onderdeel c, Wet op de dividendbelasting 1965

Aanleiding

Een natuurlijk persoon woonachtig in Duitsland drijft, middels een fiscaal transparant lichaam, een materiële onderneming in Duitsland. Tot het ondernemingsvermogen behoren aandelen in een Duitse GmbH (opbrengstgerechtigde) die op haar beurt rechtstreeks 100% van de aandelen houdt in een Nederlandse B.V. (inhoudingsplichtige).

Vraag

Wordt aan de objectieve toets als bedoeld in artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) voldaan door de opbrengstgerechtigde indien deze zelf geen materiële onderneming drijft en de eerste materiële onderneming in de ondernemingsstructuur voor fiscale doeleinden wordt toegerekend aan een natuurlijk persoon?

Antwoord

De materiële onderneming van een natuurlijk persoon kan niet worden toegerekend aan de opbrengstgerechtigde die onmiddellijk het belang houdt in de Nederlandse inhoudingsplichtige. Het is van belang dat deze opbrengstgerechtigde zelf een materiële onderneming drijft boven Nederland. Of hiervan sprake is, berust op een feitelijk oordeel van de inspecteur en kan worden getoetst aan de hand van de substance-eisen van artikel 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965.

Indien er géén voldoende reële substance op dit niveau kan worden vastgesteld, dan kan de opbrengstgerechtigde toch aannemelijk maken dat geen sprake is van misbruik door de rol die de (materiële onderneming van de) natuurlijk persoon vervult ten aanzien van de opbrengstgerechtigde en/of inhoudingsplichtige.

Overigens kan nog worden opgemerkt dat ook in situaties waarin door de opbrengstgerechtigde wél wordt voldaan aan de hiervoor genoemde substance-eisen, de inspecteur nog steeds misbruik kan bestrijden door aannemelijk te maken dat hier sprake van is.

Beschouwing

Op grond van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB is de inhoudingsvrijstelling van het tweede lid van dat artikel niet van toepassing indien de opbrengstgerechtigde het belang in de inhoudingsplichtige heeft met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie, reeks van constructies dan wel samenstel van transacties.

Een constructie of transactie, reeks van constructies dan wel samenstel van transacties wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (ook wel de objectieve toets genoemd). De parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 6, 7 en 12) licht de term zakelijke redenen als volgt toe:

“Als de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt zelf geen materiële onderneming uitoefent, kan ook nog steeds sprake zijn van geldige zakelijke redenen als die aandeelhouder bijvoorbeeld een schakelfunctie vervult (de zogenoemde schakelende tussenhoudster) en beschikt over relevante substance.”

De substance-eisen zijn via de delegatiebepaling van artikel 4, twaalfde lid Wet DB opgesomd in artikel 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965.

Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 4, twaalfde lid Wet DB gewijzigd, waardoor vanaf die datum de bij ministeriële regeling gestelde substance-eisen niet langer fungeren als een safe harbour. Dit betekent dat ook in situaties waarin is voldaan aan de substance-eisen, de inspecteur misbruik kan bestrijden door aannemelijk te maken dat hier toch sprake van is.

De substance-eisen spelen nu een rol bij de bewijslastverdeling, ook in de gevallen dat de opbrengstgerechtigde geen schakelfunctie vervult. Daarmee is de facto het vereiste van een schakelfunctie losgelaten en is van belang dat vastgesteld wordt dat sprake is van reële substance boven Nederland op het niveau van de opbrengstgerechtigde die een onmiddellijk belang in de inhoudingsplichtige houdt.[voetnoot 1] Overigens, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is de schakelfunctie niet bedoeld om te schakelen met materiële ondernemingen van natuurlijk personen.[voetnoot 2]

Het bovenstaande betekent overigens niet dat een materiële onderneming gedreven door een natuurlijk persoon in het buitenland niet zou kunnen bijdragen aan het vaststellen van een materiële onderneming boven Nederland. De feitelijke vaststelling of hiervan sprake is, in relatie tot onder andere een natuurlijk persoon, is aan de orde gekomen in het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21.

In zijn conclusie bij dit arrest , heeft de advocaat-generaal over de rol van de natuurlijk persoon in het kader van het vervullen van een materiële onderneming het volgende opgemerkt:

“s Hofs feitelijke oordeel, op basis van een beoordeling van de door hem vastgestelde organisatorische, economische en andere relevante omstandigheden, houdt in de kern in dat [A] niet als feitelijk bestuurder van de belanghebbende, maar als uiteindelijk gerechtigde, dus als aandeelhouder van het concern als geheel handelde. Dat is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, zodat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. ’s Hofs rechtskundige oordeel dat het op basis van de strekking van art. 17(3)(b) Wet Vpb niet voor de hand ligt om handelingen, relaties en deskundigheid van niet-organen van de belanghebbende aan haar toe te rekenen maar om op basis van de aard, functie en activiteiten van de belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft, lijkt mij juist.”

De Hoge Raad oordeelt vervolgens in rechtsoverweging 2.5.3 dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het ook niet onbegrijpelijk is.

Voetnoten

[Voetnoot 1, terug naar tekst] Regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 18 december 2019, nr. 2019 - 0000199975.

[Voetnoot 2, terug naar tekst] Resolutie Staatssecretaris van Financiën 15 oktober 1974, B74/21 516 en Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 59 en Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 28 e.v.