KG:032:2022:3 Toepassing standaardvoorwaarde 6 van het Besluit juridische fusie

Aanleiding

BV X houdt zich bezig met twee activiteiten. BV X beschikt eind 2018 over te verrekenen verliezen. Per 1 januari 2019 splitst BV X één activiteit af naar BV Y.  De aandeelhouder van BV X en BV Y heeft bepaalde plannen met de aandelen in beide vennootschappen. Deze plannen slagen uiteindelijk niet en daarom wordt in 2022 besloten om BV X en BV Y te fuseren, waarbij BV Y als verdwijner fuseert in BV X als verkrijger. De twee activiteiten zijn tussen het moment van de afsplitsing en de fusie niet gewijzigd of uitgebreid met andere activiteiten.

Vraag

Kan standaardvoorwaarde 6 (de winstsplitsing) van het Besluit juridische fusie van 12 augustus 2022, nr. 2022-188642 (Stcrt. 2022, 22286) (hierna: Besluit juridische fusie) buiten toepassing blijven voor de verliezen die vóór 2019 zijn behaald, aangezien die verliezen veroorzaakt zijn door de twee activiteiten die in BV X en BV Y zitten?

Antwoord

Nee. Standaardvoorwaarde 6 van het Besluit juridische fusie blijft van toepassing.

Beschouwing

Indien verkrijger of verdwijner voorfusieverliezen heeft, moet op grond van standaardvoorwaarde 6 winstsplitsing plaatsvinden. Volgens de toelichting bij standaardvoorwaarde 6 gebeurt dit door te kijken naar de ondernemingen van verdwijner en verkrijger zoals deze voor de fusie gedreven werden. In casu betekent dit dat de verliezen van BV X slechts verrekend kunnen worden met nafusiewinsten die toerekenbaar zijn aan de onderneming van BV X van net voor de fusie.

Hier doet niet aan af dat in de toelichting bij standaardvoorwaarde 6 staat:

“Het uitgangspunt hierbij is dat de verrekening van voorfusieverliezen uitsluitend mogelijk is met nafusiewinst van de verkrijgende rechtspersoon die is toe te rekenen aan de vermogensbestanddelen met de daarbij eventueel behorende activiteiten die de verliezen in het verleden hebben veroorzaakt.”.

Gelet op de verdere toelichting wordt hiermee bedoeld de vermogensbestanddelen die net vóór de fusie deel uitmaken van de vennootschap/onderneming die verliezen heeft.

Dat in casu na de fusie weer dezelfde situatie wordt bereikt als voor 2019 is dus niet relevant. Doel en strekking van de standaardvoorwaarde is dat er na de fusie niet meer verlies verrekend wordt dan zonder fusie verrekend had kunnen worden.

Standaardvoorwaarde 6 dient dus toegepast te worden. In de toelichting wordt nog opgemerkt dat de inspecteur bij de winstsplitsing in de praktijk een zekere soepelheid dient te betrachten. Hiermee wordt gedoeld op de invulling van de wijze van winstsplitsing. Er wordt niet gedoeld op soepelheid met betrekking tot het al dan niet toepassen van standaardvoorwaarde 6.