KG:032:2023:5 Toepassing artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 (voeging) na artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 (ontvoeging)?

Aanleiding

• M BV en D BV vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
• M BV heeft een schuldvordering op D BV van nominaal € 17.000.000.
• Het belang in D BV wordt in de loop van 2018 overgedragen aan de in het buitenland gevestigde aandeelhouder van M BV. Door deze overdracht wordt D BV ontvoegd uit de fiscale eenheid.
• Onmiddellijk voorafgaande aan het ontvoegingstijdstip bedraagt de nominale waarde van de schuldvordering € 17.000.000 en de bedrijfswaarde € 12.000.000.
• De waardedaling van de schuldvordering (€ 5.000.000) is ontstaan in de periode dat beide maatschappijen (D BV en M BV) tot dezelfde fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting behoorden.
• Met toepassing van artikel 15aj, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) waardeert M BV haar schuldvordering onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip op de bedrijfswaarde (€ 12.000.000) en D BV haar schuld op de nominale waarde (€ 17.000.000). De voorgeschreven (her)waarderingen hebben geen invloed op het fiscale resultaat van de fiscale eenheid.
• Het belang in D BV is in de loop van 2021 terug overgedragen aan M BV. D BV wordt direct na de overdracht opnieuw opgenomen in een fiscale eenheid met M BV als moedermaatschappij.
• In de periode tussen het moment van ontvoegen (2018) en het opnieuw voegen (2021) is de schuldvordering van M BV met € 3.000.000 (verder) in waarde gedaald. Onmiddellijk voorafgaand aan het moment van (opnieuw) voegen bedraagt de bedrijfswaarde van de schuldvordering dan ook € 9.000.000 (nominaal nog steeds € 17.000.000).
• Bij voeging schrijft artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 voor dat bij interne schuldverhoudingen de schuldvordering en schuld worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde van de schuldvordering, als deze lager is dan de nominale waarde. Toepassing van deze bepaling leidt bij M BV tot een afwaarderingsverlies van € 3.000.000, maar bij D BV tot een winstneming van € 8.000.000.

Vraag

Kan artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 bij een voeging buiten toepassing blijven ten aanzien van een interne schuldverhouding in de situatie dat zich enige jaren eerder een ontvoeging heeft voorgedaan, waarbij ten aanzien van diezelfde schuldverhouding artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 is toegepast? 

Antwoord

Nee, bij een voeging is artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 ten aanzien van een interne schuldverhouding onverkort van toepassing in de situatie dat zich enige jaren eerder een ontvoeging heeft voorgedaan, waarbij ten aanzien van diezelfde schuldverhouding artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 is toegepast. 

Beschouwing

Ontvoeging

1. Door de ontvoeging in 2018 van D BV wordt de onderlinge schuldverhouding tussen M BV en D BV fiscaal zichtbaar. Artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 bevat voor de waardering van de schuldvordering en de schuld het volgende voorschrift:

“De tot het vermogen van een maatschappij behorende schuldvorderingen op een andere maatschappij worden op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip gesteld op de nominale waarde of, indien dat lager is, de bedrijfswaarde. Tevens worden op het eerstgenoemde tijdstip de schulden van de andere maatschappij waarop de schuldvorderingen betrekking hebben, gesteld op de nominale waarde (…).”

2. Artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 richt zich – net als haar voorloper, de voormalige standaardvoorwaarde 13 – tegen dubbele verliesneming. Zonder de bepaling kan dubbele verliesneming zich voordoen als verliezen van de debiteur reeds binnen de fiscale eenheidsperiode zijn verrekend met de resultaten van andere gevoegde maatschappijen (waaronder de crediteur) en de crediteur na ontvoeging een aftrekbaar afwaarderingsverlies neemt op haar schuldvordering, terwijl de genoemde verrekende verliezen daar de oorzaak van zijn.

3. De (her)waarderingen op grond van artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 hebben geen invloed op het fiscale resultaat. De (her)waarderingen vinden namelijk nog binnen fiscale eenheid plaats en de onderlinge schuldvordering en schuld zijn dan nog niet zichtbaar. Door de schuldvordering bij de crediteur voor het ontvoegingstijdstip op de bedrijfswaarde te boek te stellen, wordt het risico van dubbele verliesneming weggenomen. Voor de debiteur dient het waarderingsvoorschrift uit het tweede lid slechts om de waarde waarvoor de schuld op de balans komt te bepalen.

4. Om overkill te voorkomen is in de slotzin van artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 een tegenbewijsregeling opgenomen die, als de schuldvordering op een lagere waarde dan de nominale waarde is gesteld, de toekomstige waardeaangroei van de schuldvordering bij de crediteur onbelast laat. Kort gezegd gaat het daarbij om (aantoonbare) situaties waarin de waardedaling effectief niet ten laste van de winst is gekomen, omdat de waardedaling ofwel heeft plaatsgevonden tijdens de fiscale eenheidsperiode ofwel al is teruggenomen door de werking van de artikelen 13b, 13ba of 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969.

Voeging – wettelijk kader

5. Doordat D BV in 2021 (weer) wordt opgenomen in de fiscale eenheid met moedermaatschappij M BV, dient te worden vastgesteld of artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 gevolgen heeft voor de nog bestaande onderlinge schuldverhouding tussen D BV en M BV. Deze bepaling luidt:

“De tot het vermogen van een maatschappij behorende schuldvorderingen op een andere maatschappij worden op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van deze maatschappijen tot stand komt door die maatschappij gesteld op de bedrijfswaarde of, indien dat lager is, de nominale waarde. Tevens worden op het eerstgenoemde tijdstip de schulden van de andere maatschappij waarop de schuldvorderingen betrekking hebben, gesteld op dezelfde waarde als waarop die schuldvorderingen ingevolge de vorige volzin worden gesteld.”

6. In artikel 15ab, zevende lid, Wet Vpb 1969 wordt het zesde lid buiten toepassing verklaard voor zover met betrekking tot de schuldvordering bij de winstbepaling al een bedrag op de voet van de artikelen 13b of 13ba in aanmerking is genomen. Van toepassing van laatstgenoemde artikelen is in de voorgelegde casus echter niet gebleken, waarmee het zevende lid van artikel 15ab Wet Vpb 1969 hier toepassing mist.

Voeging – parlementaire geschiedenis

7. De parlementaire geschiedenis ten tijde van het in de wet opnemen van artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 is zeer summier. Er wordt slechts in opgemerkt dat de bepaling overeenkomt met haar voorloper, de voormalige standaardvoorwaarde 2, onderdeel a (Kamerstukken II 1999/00, 26854, nr. 3, p. 37), terwijl ook ten aanzien daarvan weinig tot geen toelichting is te vinden.

8. Ten tijde van het genoemde, later geïntroduceerde artikel 15ab, zevende lid, Wet Vpb 1969 is de wetgever echter wel ingegaan op de achtergrond van het zesde lid (Kamerstukken II 2003/04, 29686, nr. 3, p. 22):

“Het zesde lid van artikel 15ab regelt de waardering van onderlinge vorderingen en schulden van maatschappijen die met elkaar deel uit gaan maken van een fiscale eenheid. De bepaling regelt dat de schuldeiser zijn vordering dient te waarderen op de bedrijfswaarde en dat de schuldenaar zijn schuld te boek dient te stellen voor diezelfde waarde. Indien het gaat om afgewaardeerde schuldvorderingen zal dit doorgaans leiden tot winstneming bij de schuldenaar. Het is echter mogelijk dat met betrekking tot die schuldvordering al op een eerder moment artikel 13b, 13ba of 13bb toepassing heeft gevonden, bijvoorbeeld een afgewaardeerde vordering waarvan de voorwaarden zodanig worden aangepast dat de vordering valt onder de omschrijving van artikel 10, eerste lid, onderdeel d (hybride vordering) of de situatie dat een afgewaardeerde schuldvordering binnen concern is overgedragen, waarbij geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot doorschuiven van de claim (artikel 13b, derde lid). In dat geval is de claim al veilig gesteld op het niveau van de schuldeiser en is er geen reden bij het aangaan van de fiscale eenheid eveneens bij de schuldenaar winst te constateren. Het voorgestelde zevende lid voorkomt een dergelijke samenloop.”

9. In deze parlementaire passage legt de wetgever ten aanzien van artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 een relatie met een vordering die is afgewaardeerd ten laste van de winst, welke afwaardering een veilig te stellen claim tot gevolg heeft.

10. De vraag zou kunnen opkomen of de wetgever in deze passage aangeeft dat, om tot toepassing van artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 te komen, te allen tijde sprake zou moeten zijn van een afwaardering die ten laste van de (Nederlandse) winst is gekomen.

11. De wetsgeschiedenis is echter hoe dan ook onvoldoende duidelijk om grond te laten zijn voor het terzijde schuiven van de (wel) eenduidige wettekst. Artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 richt zich ook op basis van de tekst tegen het onbelast volwaardig laten worden van een vordering die vóór het voegingsmoment is afgewaardeerd, maar stelt nu eenmaal niet expliciet als voorwaarde dat de vordering ook ten laste van de winst moet zijn afgewaardeerd. Voorts heeft de wetgever, in tegenstelling tot artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 (zie punt 4 hiervoor), in artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 geen tegenbewijsregeling opgenomen en aan het zevende lid van artikel 15ab Wet Vpb 1969 (zie punt 6 hiervoor) wordt zoals gezegd in casu niet toegekomen.

Voeging – jurisprudentie

12. In HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3203, speelde een vergelijkbare casus. Ook daar was sprake van een onderlinge schuldverhouding ten tijde van een ontvoeging uit fiscale eenheid, die bleef bestaan in de jaren van zelfstandige belastingplicht en die nog bestond ten tijde van een voeging in een nieuwe fiscale eenheid. Dat in de casus van de procedure sprake was van een (nog) langere periode tussen moment van ontvoeging en voeging, van meerdere verhangingen in die periode en van een voeging met een nieuwe moedermaatschappij (in plaats van met de voormalige moedermaatschappij zoals in casu) doet aan de vergelijkbaarheid van de (potentieel) voorliggende vraag niet af.
    
    In genoemde procedure had belanghebbende – onweersproken door de inspecteur – gesteld dat de schuldvordering niet ten laste van de Nederlandse winst was afgewaardeerd. Een belaste vrijvalwinst bij de debiteur, door toepassing van artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969, zou volgens belanghebbende resulteren in overkill. Het Hof volgde de rechtbank in zijn oordeel dat het niet aan de rechter is om de innerlijke waarde of billijkheid van artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 te beoordelen. Aangezien de Hoge Raad zich vanwege de door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen over dit punt niet uit hoefde te laten, kan – ondanks de vergelijkbaarheid – voor de beantwoording van de hier voorliggende vraag weinig tot geen betekenis aan het arrest worden toegekend. De door de feitenrechters op grond van artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 voorgestane belaste vrijvalwinst bleef in cassatie overigens overeind.

Conclusie

13. Het voorgaande betekent dat de samenloop van artikel 15aj, tweede lid, en artikel 15ab, zesde lid, Wet Vpb 1969 in casu onmiddellijk voorafgaande aan de voeging in 2021 leidt tot een verplichte winstneming bij D BV van € 8.000.000, terwijl M BV slechts een verplicht afwaarderingsverlies neemt van € 3.000.000.