KG:032:2024:1 Kan op grond van artikel 15ai Wet Vpb 1969 een boekverlies worden genomen?

Aanleiding

• Binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gaan twee panden (pand A en B) van maatschappij X over naar maatschappij Y. Op het moment van de overdracht is de waarde in het economische verkeer (hierna: WEV) van beide panden hoger dan de fiscale boekwaarde.
• Vervolgens wordt binnen zes jaar de overnemer, maatschappij Y, ontvoegd uit de fiscale eenheid.
• Op het moment van ontvoeging is de WEV van pand A (nog steeds) hoger dan de fiscale boekwaarde. Niet ter discussie staat dat onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip ter zake van pand A een boekwinst moet worden genomen op grond van artikel 15ai van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969).
• Op het moment van ontvoeging is de WEV van pand B (inmiddels) lager dan de fiscale boekwaarde; er is sprake van een negatieve stille reserve.
• Ten aanzien van pand B heeft geen afwaardering tot lagere bedrijfswaarde plaatsgevonden.
• De moedermaatschappij van de fiscale eenheid wil op grond van artikel 15ai Wet Vpb 1969 een boekverlies claimen ter zake van pand B.

Vraag

Kan op grond van artikel 15ai Wet Vpb 1969 een verlies worden genomen als onmiddellijk voorafgaand aan het moment van ontvoeging van de overnemer of overdrager sprake is van een negatieve stille reserve?

Antwoord

Ja, op grond van artikel 15ai Wet Vpb 1969 kan een verlies worden genomen als onmiddellijk voorafgaand aan het moment van ontvoeging van de overnemer of overdrager sprake is van een negatieve stille reserve.

Beschouwing

Wettelijk kader

1. Artikel 15ai, eerste lid, Wet Vpb 1969 luidt (voor zover hier relevant):

“Indien in enig jaar door een maatschappij (overdrager) een vermogensbestanddeel is overgedragen aan een andere maatschappij (overnemer) waarvan de waarde in het economische verkeer op het moment van de overdracht hoger was dan de boekwaarde, wordt op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van die overdrager of overnemer, dat vermogensbestanddeel te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer. (…)”

2. Artikel 15ai Wet Vpb 1969 grijpt dus aan bij de situatie waarin binnen een fiscale eenheid een vermogensbestanddeel met een positieve stille reserve wordt overgedragen (de besmette transactie), zie ook Kamerstukken I 2002/03, 26854, nr. 45a, p. 2. Het gevolg is dan in beginsel dat op het moment direct voorafgaand aan de ontvoeging van de overdrager of overnemer het betreffende vermogensbestanddeel wordt geherwaardeerd naar de WEV op het ontvoegingstijdstip (zie ook het slot van de wetsgeschiedenis bij punt 11).

3. Op grond van de wettekst maakt het niet uit of op het moment van ontvoeging van de overdrager of overnemer sprake is van een positieve of negatieve stille reserve. Voor toepassing is ‘slechts’ vereist dat op het moment van overdracht van het vermogensbestanddeel sprake is van een positieve stille reserve.

Parlementaire geschiedenis

4. Het doel van artikel 15ai Wet Vpb 1969 is tweeledig, namelijk:
   1. Het voorkomen dat een fiscale eenheid slechts gedurende korte termijn wordt aangegaan, met het doel een onbelaste vermogensoverdracht te doen plaatsvinden, waarna de eenheid weer wordt ontvoegd (Kamerstukken II 2000/01, 26854, nr. 6, p. 28).
   2. Het voorkomen dat overdrachtswinst die binnen fiscale eenheid wordt behaald, kan worden omgevormd tot onbelast deelnemingsvoordeel (Kamerstukken II 2000/01, 26854, nr. 6, p. 29).
      
      Volgens de wetgever is de doelstelling onder (i) het belangrijkste doel van de bepaling (Kamerstukken II 2000/01, 26854, nr. 6, p. 38).

5. In casu vindt ten tijde van de overdracht van het vermogensbestanddeel een onbelaste vermogensoverdracht plaats als door de wetgever beschreven in de doelstelling genoemd onder (i).  

6. Artikel 15ai, eerste lid, Wet Vpb 1969 is een sanctiebepaling (zie ook – onder meer – Kamerstukken II 1999/00, 26854, nr. 3, p. 19) en werkt tevens als antimisbruikbepaling (Kamerstukken II 2000/01, 26854, nr. 6, p. 29). Met toepassing ervan wordt bereikt dat de belastingheffing materieel gelijk is aan de situatie waarin het vermogensbestanddeel op het moment van ontvoeging zou zijn verkocht aan een derde.

7. Artikel 15ai Wet Vpb 1969 is in grote lijnen een codificatie van de 16e standaardvoorwaarde, zoals opgenomen in de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 30 september 1991, DB91/2309 (zie ook BNB 1991/329). De 16e standaardvoorwaarde luidde als volgt (voor zover hier relevant):

“Indien […] aannemelijk is dat een bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de stille reserves, inclusief goodwill, die onmiddellijk na de laatste transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn, dan wel een bedrag ter grootte van een deel daarvan, hetzij bij vervreemding van aandelen in de dochtermaatschappij hetzij op enigerlei andere wijze ten goede is gekomen aan de moedermaatschappij en/of het lichaam dat met haar verenigd is of is geweest, worden bij het einde van het boekjaar dat onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaat de activa en de passiva van de dochtermaatschappij (alsnog) gesteld op de waarde in het economische verkeer (…).”

8. De 16e standaardvoorwaarde greep dus (ook) aan bij de stille reserve zoals onmiddellijk na de transactie aanwezig. Daarnaast was toen nog vereist dat de tegenwaarde daarvan ten goede kwam aan de moeder- of dochtermaatschappij. Maar ook op grond van de tekst van de 16e standaardvoorwaarde maakte het geen verschil of op het moment van ontvoeging sprake was van een positieve of negatieve stille reserve.

9. In de parlementaire geschiedenis van artikel 15ai Wet Vpb 1969 wordt niet beschreven wat de gevolgen zijn als op het ontvoegingstijdstip sprake is van een negatieve stille reserve. De wetgever heeft dus niet aangegeven dat het mogelijk is een verlies te nemen, maar evenmin geeft de wetgever aan dat verliesneming niet het gevolg kan zijn. Er wordt enkel aandacht besteed aan de (positieve) stille reserve op het moment van overdracht.

10. Uit de wetsgeschiedenis blijkt op zichzelf duidelijk dat aan artikel 15ai Wet Vpb 1969 de wens van de wetgever ten grondslag ligt, om op een later moment alsnog af te rekenen over een positieve meerwaarde die ten tijde van de overdracht binnen de fiscale eenheid onbelast is gebleven. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2000/01, 26854, nr. 6, p. 28, maar ook het eerste deel van de hierna onder punt 11 opgenomen parlementaire passage. Deze wens vindt zijn weerslag in de wettekst via het daaruit blijkende, eerder genoemde aangrijpingspunt: de voorwaarde dat op het moment van overdracht sprake moet zijn van een WEV die hoger is dan de boekwaarde.

11. In de wetsgeschiedenis is echter ook nog het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1999/00, 26854, nr. 3, p. 19-20): 

“Anderzijds zal het «ten goede komen»-criterium worden geschrapt. Dit kan als volgt worden toegelicht. Indien een vermogensbestanddeel met een stille reserve binnen een fiscale eenheid wordt overgedragen, realiseert de overdragende maatschappij in zijn enkelvoudige winst een boekwinst. Maar als gevolg van de toepassing van het fiscale eenheidsregime blijft deze boekwinst voorlopig buiten beschouwing. Op de geconsolideerde balans blijft het vermogensbestanddeel staan op de boekwaarde zoals die gold voor de overdragende maatschappij. Indien op een later moment de maatschappij die het vermogensbestanddeel heeft overgedragen of heeft overgenomen de fiscale eenheid verlaat, is er niet langer reden voor het buiten beschouwing laten van de boekwinst. De ontvoegde maatschappij is dan immers een «derde» geworden. 

Een zuivere benadering zou dan zijn de destijds gerealiseerde boekwinst, verminderd met de afschrijving daarover gedurende de inmiddels verstreken periode, op het ontvoegingstijdstip in de belastingheffing te betrekken. Om doelmatigheidsredenen is evenwel gekozen voor een herwaardering van het desbetreffende vermogensbestanddeel ten behoeve van de geconsolideerde winstberekening naar de waarde in het economische verkeer op het ontvoegingstijdstip. De overnemer mag vanaf dat moment ten behoeve van zijn enkelvoudige winstberekening het vermogensbestanddeel ook stellen op die waarde. (…) Nu om doelmatigheidsredenen er voor gekozen is de huidige systematiek van de 16e standaardvoorwaarde te handhaven (herwaardering op het ontvoegingstijdstip) (…).”

12. In het tweede deel van deze passage geeft de wetgever allereerst expliciet aan dat een zuivere benadering – in het licht van zijn hiervoor onder punt 10 beschreven wens – zou zijn (geweest) om de ten tijde van de overdracht buiten beschouwing gebleven boekwinst zelf bij ontvoeging alsnog in de heffing te betrekken (alsdan verminderd met afschrijving). Vervolgens geeft de wetgever echter aan dat hier om doelmatigheidsredenen niet voor is gekozen, maar is besloten de systematiek van herwaardering op het ontvoegingstijdstip te handhaven. Deze keuze is eveneens tot uitdrukking gebracht in de wettekst.

13. Aan de bewust doelmatige benadering is inherent dat een stille reserve ten tijde van de ontvoeging lager of hoger kan zijn dan de positieve stille reserve ten tijde van de overdracht. Een lagere stille reserve ten tijde van de ontvoeging kan ook negatief zijn (als de WEV op dat moment lager is dan de fiscale boekwaarde).

Rechtspraak

14. Volledigheidshalve zij nog gewezen op de procedure die heeft geleid tot HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9526. Daarin werd door de belastingplichtige namelijk betoogd dat haar onderneming met toepassing van de 16e standaardvoorwaarde onmiddellijk voor ontvoeging kon worden afgewaardeerd. De Hoge Raad oordeelde echter dat de 16e standaardvoorwaarde niet kon worden toegepast, omdat – kort gezegd – ten tijde van de overdracht binnen de fiscale eenheid geen sprake was van stille reserves en derhalve ook niet van een ‘ten goede komen’ in de zin van de 16e standaardvoorwaarde.
15. De Hoge Raad heeft dus niet geoordeeld (en ook niet hoeven oordelen) over de principiële vraag naar de gevolgen van negatieve stille reserves op het moment van ontvoeging. De Hoge Raad benoemt in zijn oordeel slechts de (afwezigheid van) stille reserves ten tijde van de overdracht (en de afwezigheid van goodwill ten tijde van de ontvoeging).

Conclusie

16. De combinatie van de wettekst, het feit dat de onderhavige situatie als zodanig niet in de wetsgeschiedenis aan de orde is gekomen, alsmede de door de wetgever om doelmatigheidsredenen gekozen benadering waarbij wordt aangesloten bij herwaardering op het ontvoegingstijdstip leidt tot de conclusie dat artikel 15ai, eerste lid, Wet Vpb 1969 ook van toepassing is in de situatie dat op het moment van overdracht van het vermogensbestanddeel sprake is van een positieve stille reserve, maar onmiddellijk voorafgaand aan het moment van ontvoeging van de overnemer of overdrager sprake is van een negatieve stille reserve.