KG:040:2023:3 Verrekening van bronbelasting op interest over een mezzaninelening onder het Verdrag Nederland-Duitsland  

Aanleiding

Een in Nederland gevestigde vennootschap heeft een zogenoemde mezzaninelening verstrekt aan een in Duitsland gevestigde, niet-gelieerde vennootschap. De vergoeding voor deze financiering bedraagt een bepaald percentage van de winst met als maximum een bepaald percentage van de hoofdsom. Op de door de Duitse vennootschap betaalde vergoeding is door Duitsland bronbelasting ingehouden. Bij de Duitse vennootschap is deze vergoeding aftrekbaar van de winst. De Nederlandse vennootschap beschikt niet over een vaste inrichting in Duitsland.  

Ingevolge artikel 11, eerste lid, Belastingverdrag Nederland-Duitsland 2012 (hierna: het Verdrag) is interest uitsluitend belastbaar in de woonstaat, in casu Nederland.

Echter, in het onderhavige geval gaat het om interest op een lening waarvan het rentepercentage is gekoppeld aan de winst van de schuldenaar en is de interest aftrekbaar bij het vaststellen van de winst van de schuldenaar. In dat geval mag ook Duitsland als bronstaat de interest belasten (artikel IX. ad artikelen 10 en 11 van het protocol bij het Verdrag).

Duitsland heeft dus terecht bronbelasting ingehouden, waarbij genoemde protocolbepaling overigens geen maximum stelt aan het tarief. Nederland mag als woonstaat de interest eveneens belasten. Dit heffingsrecht wordt door Nederland ook geëffectueerd, nu deze mezzaninelening voor Nederlandse fiscale begrippen kwalificeert als vreemd vermogen, waardoor de vergoeding als rentebate bij de Nederlandse vennootschap in de heffing wordt betrokken.

Artikel 22 van het Verdrag, het voorkomingsartikel, bevat echter geen verwijzing naar genoemde protocolbepaling. Dat betekent dat voor deze situatie in het Verdrag geen voorkoming van dubbele belasting is geregeld.   

Vraag

Moet Nederland voorkoming van dubbele belasting verlenen voor de door Duitsland op grond van artikel IX van het Protocol bij het Verdrag ingehouden bronbelasting?    

Antwoord

In een situatie waarin het niet verlenen van voorkoming van dubbele belasting aantoonbaar tot dubbele heffing leidt, kan een tegemoetkoming door Nederland op zijn plaats zijn. In casu kan belanghebbende de bevoegde autoriteit van Nederland verzoeken een onderling overlegprocedure op te starten met Duitsland op grond van artikel 25 van het Verdrag. 

Beschouwing

Artikel IX van het protocol bij het Verdrag is op verzoek van Duitsland opgenomen. Tijdens de parlementaire behandeling is over deze bepaling onder meer het volgende opgemerkt:

“In artikel IX van het Protocol bij het Verdrag is op verzoek van Duitsland een bijzondere bepaling opgenomen met betrekking tot bepaalde «hybride» financieringsvormen naar Duits recht. Op grond van deze bepaling mag Duitsland belasting heffen overeenkomstig het Duitse nationale recht over interest die wordt verkregen door een inwoner van Nederland uit de desbetreffende hybride financieringen. (…)

De voorwaarde dat de betaalde interest in Duitsland aftrekbaar dient te zijn van de winst, houdt verband met het gegeven dat de wettelijke regeling in Duitsland feitelijk een terugname van eerder verleende aftrek inhoudt («recapture»). Het mechanisme dient daarmee feitelijk als een alternatieve renteaftrekbeperking. Het is een sterke wens van Duitsland om onder belastingverdragen deze nationaalrechtelijke heffingsmogelijkheid volledig te mogen blijven effectueren. Opname van een bepaling met het oog op de Duitse hybride financieringsvormen is dan ook onderdeel van vast Duits verdragsbeleid en vormde voor Duitsland een belangrijk punt in de onderhandelingen. Het Nederlandse verdragsbeleid, daarentegen, is te streven naar een exclusieve woonstaatheffing ter zake van interest.

Op verzoek van Nederland heeft Duitsland in de slotzin van artikel IX van het Protocol bij het Verdrag de reikwijdte van de bepaling teruggebracht tot dat gedeelte van de rente dat daadwerkelijk van de winst afhankelijk is. Daarmee wordt voorkomen dat Duitsland, in het geval dat interest betaald op een Duitse hybride leningsvorm die slechts voor een – mogelijk (relatief) beperkt – deel winstafhankelijk is, over de gehele interest – inclusief het vaste deel – in overeenstemming met het Duitse nationale recht belasting zou mogen heffen onder het Verdrag. Daarnaast worden in de slotzin van artikel IX van het Protocol ook converteerbare obligatieleningen van de werkingssfeer van de bepaling uitgesloten.

(…)

Met beide inperkingen van de door Duitsland oorspronkelijk voorgestane bepaling, is de regeling evenwichtiger geworden. Mede gezien het vaste Duitse verdragsbeleid op dit punt (in de regel zonder beperkingen van de reikwijdte van de regeling) kon Nederland daarom met de regeling akkoord gaan in het kader van het totale onderhandelingsresultaat.”

Kamerstukken II 2012/13, 33615, nr. 3, p. 19-20

Dat de voorkoming van dubbele belasting in deze situatie niet expliciet is geregeld, is niet het gevolg van een omissie of onjuiste verwijzing. Tijdens de parlementaire behandeling van het Verdrag is hierbij stilgestaan:

“Ten slotte is in dit verband gevraagd hoe de voorkoming van dubbele belasting uitwerkt indien een inwoner van Nederland een hiervoor bedoelde vergoeding op een hybride financieringsvariant ontvangt van een Duitse partij en die vergoeding door Duitsland aan belasting is onderworpen. De vraagstellers constateren terecht dat dit niet expliciet is geregeld. Als materieel de door middel van protocol IX gerealiseerde heffing ertoe leidt dat eenmalig over opbrengst wordt geheven, dan is er geen reden tot voorkoming van dubbele belasting in Nederland. Daar waar het niet verlenen van voorkoming van dubbele belasting echter aantoonbaar tot dubbele heffing leidt kan het verlenen van een tegemoetkoming door Nederland op zijn plaats zijn. Voor zover de inspecteur op grond van kwalificatie van de relevante vergoeding onder het Verdrag daar al niet toe kan besluiten, kan mogelijk een oplossing door middel van onderling overleg op grond van artikel 25 worden gevonden.”

Kamerstukken II 2013/14, 33615, nr. 5, p. 19-20

In casu is sprake van een situatie waarin het niet verlenen van voorkoming van dubbele belasting aantoonbaar tot dubbele heffing leidt. De mezzaninelening kwalificeert voor Nederlandse fiscale begrippen als vreemd vermogen, nu niet is voldaan aan de criteria voor een zogenoemde deelnemerschapslening (artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969). De vergoeding wordt daarom als rentebate bij de Nederlandse vennootschap in de heffing betrokken. In dat geval kan een tegemoetkoming door Nederland op zijn plaats zijn. Daarvoor worden twee mogelijkheden genoemd, namelijk de kwalificatie van de relevante vergoeding onder het Verdrag en een onderling overlegprocedure op grond van artikel 25 van het Verdrag.

De eerste mogelijkheid, een andere kwalificatie van de vergoeding dan interest, biedt hier geen uitkomst. In artikel 10, derde lid van het Verdrag worden schuldvorderingen namelijk expliciet uitgesloten van de categorie “andere rechten”, waaruit de inkomsten als dividend kunnen worden aangemerkt. 

Verder wordt ingevolge artikel 11, tweede lid van het Verdrag onder interest verstaan inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard ook, al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar.

Bovendien is in deze situatie geen sprake van een lening die fiscaal als eigen vermogen kwalificeert, in welk geval de daarop betaalde vergoeding als dividend zou moeten worden aangemerkt (Kamerstukken II 2013/14, 33615, nr. 5, p. 19). Alsdan zou overigens – reeds vanwege het ontbreken van gelieerdheid - toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de interest niet aan de orde zijn.

Dat betekent dat alleen de tweede mogelijkheid van een onderling overlegprocedure op grond van artikel 25 van het Verdrag resteert. De Nederlandse vennootschap kan hiertoe een verzoek richten aan:

Belastingdienst/Grote Ondernemingen 
T.a.v. MAP-team 
Postbus 30206
2500 GE Den Haag
Onder vermelding van ‘onderlinge overlegprocedure’.