KG:040:2024:1 Buitengaatsbepaling verdrag Nederland-Denemarken

Aanleiding

X BV heeft op grond van artikel 24 van het Verdrag Nederland-Denemarken 1996 (hierna: het Verdrag), de buitengaatsbepaling, een (fictieve) vaste inrichting in Denemarken.

In Denemarken worden de resultaten van de vaste inrichting verplicht geconsolideerd met de Deense resultaten van groepsvennootschappen. In het onderhavige jaar maakt de vaste inrichting winst, maar lijdt de groep als geheel verlies. Vanwege de voorgeschreven consolidatie is over de winst van de vaste inrichting in het onderhavige jaar dus geen belasting verschuldigd.

Vraag

Ingevolge artikel 24, negende lid, juncto artikel 23, tweede lid, Verdrag stelt Nederland deze winst vrij op voorwaarde dat aan de hand van bewijsstukken wordt aangetoond dat daarover in Denemarken belasting is betaald. Is aan deze voorwaarde voldaan wanneer, als gevolg van de Deense verplichte consolidatie, over de winst van de vaste inrichting in het onderhavige jaar geen belasting is verschuldigd?

Antwoord

Ja, in die specifieke situatie wordt voldaan aan artikel 24, negende lid, Verdrag.

Beschouwing

X BV verricht in een tijdvak van 12 maanden gedurende meer dan 30 dagen off shore werkzaamheden in Denemarken. Die werkzaamheden kwalificeren als (fictieve) vaste inrichting in de zin van artikel 24, derde lid, Verdrag. Deze bepaling luidt als volgt:

“Een onderneming van een van de Staten die in de andere Staat werkzaamheden buitengaats verricht, wordt (…) geacht ter zake van die werkzaamheden in die andere Staat een bedrijf uit te oefenen door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting, (…).”

X BV verzoekt om vrijstelling van Nederlandse vennootschapsbelasting over de winst van de vaste inrichting.

Daartoe bepaalt artikel 24, negende lid, Verdrag:

“Indien aan de hand van bewijsstukken wordt aangetoond dat in Denemarken belasting is betaald over de bestanddelen van het inkomen die ingevolge artikel 7 en artikel 14 in verband met het derde onderscheidenlijk het zesde lid van dit artikel en het zevende lid van dit artikel in Denemarken mogen worden belast, verleent Nederland een vermindering op zijn belasting, die wordt berekend overeenkomstig de regels die zijn neergelegd in het tweede lid van artikel 23.”

In Denemarken worden de resultaten van de vaste inrichting verplicht geconsolideerd met de Deense resultaten van groepsvennootschappen. In het onderhavige jaar behaalt de vaste inrichting winst, maar lijdt de groep als geheel verlies. Vanwege de voorgeschreven consolidatie is over de winst van de vaste inrichting in het onderhavige jaar dus geen belasting verschuldigd.

De vraag rijst hoe de woorden ‘dat in Denemarken belasting is betaald’ in dit specifieke geval moeten worden uitgelegd. Hoewel over de winst van de vaste inrichting in het onderhavige jaar strikt genomen geen belasting is betaald, is die winst wel, zij het geconsolideerd, aan de heffing van Deense belasting onderworpen.

In de toelichtende nota bij het Verdrag wordt verwezen naar het Verdrag Nederland-Zweden 1991, waarin in artikel 25, zevende lid, dezelfde voorwaarde is opgenomen. Tijdens de parlementaire behandeling van het verdrag Nederland-Zweden is over deze voorwaarde het volgende opgemerkt:

“'Krachtens het zevende lid verleent Nederland voor winsten en inkomsten die op grond van het onderhavige artikel in Zweden mogen worden belast, aan zijn inwoners aftrek ter voorkoming van dubbele belasting volgens de in artikel 24 uitgewerkte vrijstellingsmethode met progressievoorbehoud, mits schriftelijk bewijs wordt overgelegd van betaling van belasting in Zweden ter zake van de betrokken winst of inkomsten. Deze voorwaarde is opgenomen omdat bij werkzaamheden buitengaats het risico dat belasting wordt ontgaan groter is dan bij werkzaamheden op het vaste land. Aan Zweedse kant geldt voor Zweedse inwoners in spiegelbeeldige situaties een aftrek volgens de verrekeningsmethode krachtens de bepalingen van artikel 24, evenzo als voor winsten en inkomsten uit werkzaamheden op het vaste land.'
NvT, Kamerstukken I/II 1991/92, 22 643, nr. 291 en 1, p. 12.”

De hier aan de orde zijnde voorwaarde houdt dus verband met het feit dat bij werkzaamheden buitengaats een groter risico bestaat dat belasting wordt ontgaan dan bij werkzaamheden op het vasteland.

In gevallen als het onderhavige doet dat risico zich echter niet voor. Het staat immers vast dat de vaste inrichting in Denemarken op reguliere wijze aan de heffing van vennootschapsbelasting wordt onderworpen. Met de woorden ‘op reguliere wijze’ is bedoeld dat de belastingheffing in Denemarken over de voordelen behaald met de activiteiten buitengaats niet in begunstigende zin afwijkt van de belastingheffing over andere voordelen uit onderneming. Het loutere feit dat die heffing onder Deens fiscaal recht verplicht op consolidatiebasis plaatsvindt doet aan het voorgaande niet af.