KG:040:2024:3 De vrijheid van vestiging verzet zich niet tegen de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969

Aanleiding

X BV is gevestigd in Nederland en heeft alle aandelen in dochter Y, gevestigd in lidstaat B. Y is een winstgevende vennootschap zonder vaste inrichting in Nederland.
De door X BV betaalde rente wordt in aftrek beperkt door de toepassing van artikel 15b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Bij de berekening van de gecorrigeerde winst wordt geen rekening gehouden met de winst van Y.

Vraag

Als Y in Nederland was gevestigd had X BV met Y een fiscale eenheid kunnen vormen. In dat geval zou X BV bij de berekening van de gecorrigeerde winst ook de (Nederlandse) winst van Y in aanmerking nemen. Verzet de vrijheid van vestiging zich ertegen dat ter bepaling van de zogenoemde gecorrigeerde winst voor de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 geen rekening wordt gehouden met de (buitenlandse) winst van Y?

Antwoord

Nee, niettegenstaande het oordeel van het EVA-Hof van 1 juni 2022 in de zaak PRA Group Europe AS verzet de vrijheid van vestiging zich daar niet tegen.

Beschouwing

X BV betoogt dat zij voor de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 nadeel ondervindt van het feit dat zij geen fiscale eenheid met dochter Y kan vormen. In dat (hypothetische) geval zou de zogenoemde gecorrigeerde winst immers worden verhoogd met de (buitenlandse) gecorrigeerde winst van Y, hetgeen tot een lagere renteaftrekbeperking zou leiden, aldus X BV.

In de navolgende beschouwing wordt verondersteld dat X BV erin slaagt om aannemelijk te maken dat, en voor welk bedrag, zij zodanig nadeel ondervindt.

In het arrest van 1 juni 2022, E-3/21 (de zaak PRA Group Europe AS) oordeelt het EVA-Hof dat artikel 31 EER (inzake de vrijheid van vestiging) zich verzet tegen de toepassing van de Noorse earningsstrippingmaatregel. Deze maatregel vertoont grote gelijkenis met artikel 15b Wet Vpb 1969. Het EVA-Hof baseert dat oordeel goeddeels op de toepassing van de zogenoemde ‘per-elementbenadering’. Deze leer is geïntroduceerd in HvJ 2 september 2015, C-386/14 (de zaak Groupe Steria SCA).

Vertaald naar Nederlandse fiscale begrippen impliceert de ‘per-elementbenadering’ kort gezegd dat, hoewel een buitenlandse dochter (zonder vaste inrichting in Nederland) niet met haar Nederlandse moeder in een fiscale eenheid kan worden opgenomen, de voordelen van een dergelijke (hypothetische) fiscale eenheid toch moeten worden toegekend in zoverre die voordelen niet rechtstreeks verband houden met het fiscale-eenheidsregime.

De bovenvermelde arresten ten spijt verzet de vrijheid van vestiging zich er niet tegen dat voor de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 de winst van Y buiten beschouwing blijft, ook al zou Y bij vestiging in Nederland met X BV een fiscale eenheid kunnen vormen. Daarbij is het volgende van belang.

1. De ATAD

Artikel 15b Wet Vpb 1969 vormt de implementatie van Richtlijn 2016/1164 van 12 juli 2016, beter bekend als de Anti Tax Avoidance Directive (hierna: de ATAD).

In PRA Group Europe AS (punt 56) overweegt het EVA-Hof expliciet dat de ATAD ten tijde van de feiten in het arrest (2015 en 2016) nog niet van kracht was. Bij zijn oordeel heeft het EVA-Hof de ATAD bijgevolg niet in de overweging betrokken.

Uit de ATAD volgt dat bij de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 geen rekening moet worden gehouden met buitenlandse winsten van buitenlandse groepsvennootschappen.

Dat volgt ten eerste uit artikel 4, tweede lid, ATAD:

“De ebitda wordt berekend door de voor belastingen gecorrigeerde bedragen van het financieringskostensurplus en de voor belastingen gecorrigeerde bedragen van afschrijvingen en amortisatie op te tellen bij de inkomsten die in de lidstaat van de belastingplichtige aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Belastingvrije inkomsten worden uitgesloten van de ebitda van een belastingplichtige.”

Uit die bepaling volgt dat de ATAD zich ertegen verzet dat bij de bepaling van de renteaftrekcapaciteit rekening wordt gehouden met in de desbetreffende lidstaat niet-onderworpen winsten.

Dat volgt eveneens uit punt 6 van de preambule:

“(…) Van belasting vrijgestelde baten mogen niet met aftrekbare financieringskosten worden verrekend. Om te bepalen hoeveel rente in mindering kan worden gebracht, mogen namelijk alleen belastbare inkomsten in aanmerking worden genomen.”

Zie in deze zin tot slot punt 89 van het eindrapport BEPS action plan 4:

“Tax exempt income, such as exempt dividend income or foreign earnings that are tax exempt, should not form part of the entity’s EBITDA figure.”

2. Uitputtende harmonisatie

Artikel 15b Wet Vpb 1969 geeft uitvoering aan een dwingendrechtelijke verplichting in de ATAD. Een dergelijke verplichting kan niet met een beroep op de vrijheid van vestiging terzijde worden geschoven.

In onder meer punt 19 van het arrest van 8 maart 2017, C-14/16 (de zaak Euro Park Service) en punt 15 van het arrest van 7 september 2017, C-6/16 (de zaken Eqiom & Enka) oordeelt het HvJ dat een nationale maatregel die een materie bestrijkt die op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, getoetst moet worden aan die harmonisatiemaatregel (in casu ATAD) en niet aan het primaire EU-recht.
Zie in deze zin ook de punten 8 tot en met 8.9 van de conclusie van A-G Wattel van 12 april 2023, ECLI:NL:PHR:2023:420.

Uit het voorgaande volgt dat X BV de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 niet kan aanvechten met een beroep de per-elementbenadering (die is gebaseerd op de vrijheid van vestiging).

3. Marginale toetsing richtlijnen door het HvJ

Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ beschikt de Uniewetgever over een ruime discretionaire bevoegdheid.

Het HvJ merkt een maatregel slechts dan als onrechtmatig aan wanneer deze kennelijk ongeschiktis voor het daarmee nagestreefde doel. Reeds omdat de relevante richtlijnbepaling geen (verkapt) onderscheid maakt tussen niet-onderworpen binnenlandse en buitenlandse winsten is dat in casu niet het geval.

4. Objectieve onvergelijkbaarheid

Mocht X BV zich wel kunnen beroepen op de per-elementbenadering, dan rijst de vraag of een buitenlandse dochter (met buitenlandse winst) zich in een objectief vergelijkbare situatie bevindt als een ingezeten dochter (met Nederlandse winst). Dat is niet het geval.

Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat aan de hand van het doel, voorwerp en inhoud van de betrokken regeling beoordeeld moet worden of deze onderscheid maakt tussen objectief vergelijkbare gevallen.

Zie over het doel van de ATAD onder meer punt 6 van de preambule:

“In een poging om hun totale belastingschuld te verlagen zijn concerns door middel van buitensporige rentebetalingen steeds meer aan BEPS gaan doen. De regel inzake beperking van de renteaftrek, waarbij de aftrekbaarheid van het financieringskostensurplus van belastingplichtigen wordt beperkt, is noodzakelijk om dergelijke praktijken te ontmoedigen. Daarom moet een ratio voor aftrekbaarheid worden vastgesteld die gekoppeld is aan de belastbare winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (ebitda) van een belastingplichtige.”

Het strookt met het doel van artikel 4 ATAD, te weten het voorkomen van excessieve rentelasten binnen een (multinationale) groep, dat de renteaftrek rechtstreeks wordt gekoppeld aan de belastbare winst (vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie) van de desbetreffende belastingplichtige in de desbetreffende lidstaat.

Dat een buitenlandse dochter (met buitenlandse winst) zich niet in een objectief vergelijkbare situatie bevindt als een ingezeten dochter (met Nederlandse winst) strookt bovendien met HvJ 22 september 2022, C-538/20 (de zaak W AG).

5. Rechtvaardigingsgronden

Mocht wel sprake zijn van objectieve vergelijkbaarheid dan wordt het onderscheid gerechtvaardigd door de noodzaak ter waarborging van (i) de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel en (ii) de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten, al dan niet in combinatie met de noodzaak tot bestrijding van misbruik.

1. Er bestaat in de zuiver interne situatie een rechtstreeks verband tussen het voordeel (een grotere renteaftrekcapaciteit) en de compensatie van dat voordeel (een hogere belastbare winst als gevolg van de winstoverdracht).
2. De toepassing van de per-elementbenadering impliceert het risico op een aanzienlijke uitholling van de belastinggrondslag van de lidstaten. Het zou immers betekenen dat winst die slechts eenmaal (in één lidstaat) wordt belast in meer dan één lidstaat in aanmerking wordt genomen bij de toepassing van de earningsstrippingmaatregel.

Overigens lijkt het bedoelde voordeel rechtstreeks verband te houden met de fiscale consolidatietechniek zodat het niet wordt bestreken door de per-elementbenadering.