KG:040:2024:4 Toepassing Verdrag Nederland-Mexico op een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting

Aanleiding

X BV is gevestigd in Nederland. Naast haar activiteiten in Nederland drijft X BV een onderneming in Mexico. Voor de toepassing van zowel het Verdrag Nederland-Mexico 1993 (hierna: het Verdrag) als artikel 15e, tweede lid, onderdeel a, sub 1°, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) is sprake van een vaste inrichting. Op grond van het Mexicaanse nationale recht, meer specifiek het zogenoemde maquiladoraregime, wordt X BV echter geacht geen vaste inrichting te hebben in Mexico. Het resultaat van de vaste inrichting wordt op grond van dit Mexicaanse regime aldaar dus niet in de heffing betrokken.

Aangenomen wordt dat sprake is van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting conform artikel 12ac, eerste lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Ingevolge artikel 15e, negende lid, Wet Vpb 1969 vindt de objectvrijstelling geen toepassing op een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting.

Vraag

Moet Nederland het resultaat van de buiten beschouwing blijvende vaste inrichting op grond van het Verdrag toch vrijstellen?

Dit antwoord ziet uitsluitend op de situatie vóór de inwerkingtreding van de principal purpose test in het Verdrag op 1 januari 2024.

Antwoord

Ja, de toepassing van artikel 15e, negende lid, Wet Vpb 1969 laat onverlet dat Nederland het resultaat van de buiten beschouwing blijvende vaste inrichting op grond van het Verdrag moet vrijstellen.

Beschouwing  

Op grond van artikel 15e, negende lid, Wet Vpb 1969 vindt de objectvrijstelling geen toepassing indien sprake is van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting als bedoeld in artikel 12ac, eerste lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Artikel 12ac, eerste lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 definieert een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting als volgt:

“een vaste inrichting bij of krachtens de wet van de staat van het hoofdhuis die niet als vaste inrichting wordt beschouwd bij of krachtens de wet van de staat waarin de staat van het hoofdhuis die vaste inrichting beschouwt als te zijn gelegen;”

Omdat Nederland (de staat van het hoofdhuis) de vaste inrichting als vaste inrichting beschouwt maar Mexico (de staat waarin de staat van het hoofdhuis die vaste inrichting beschouwt als te zijn gelegen) niet, is sprake van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting. Ingevolge artikel 15e, negende lid, Wet Vpb 1969 vindt de objectvrijstelling in dat geval geen toepassing.

Artikel 15e, negende lid, Wet Vpb 1969 is gebaseerd op Richtlijn (EU) 2017/952, de Anti Tax-Avoidance Directive (hierna: ATAD). De relevante richtlijnbepalingen waarop de Nederlandse wet is gebaseerd zijn te vinden in de gewijzigde geconsolideerde versie van ATAD.

Artikel 15e, negende lid, Wet Vpb 1969 behelst de implementatie van artikel 9, vijfde lid, ATAD. Deze bepaling luidt (vetgedrukt door kennisgroep):

“Voor zover een hybridemismatch betrekking heeft op winst van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting die niet aan belasting is onderworpen in de lidstaat waarvan de belastingplichtige fiscaal inwoner is, verplicht deze lidstaat de belastingplichtige ertoe de winst die anders zouden worden toegerekend aan de buiten beschouwing blijvende vaste inrichting, te betrekken in de heffing. Dit is van toepassing tenzij de lidstaat verplicht is de winst vrij te stellen op grond van een door de lidstaat met een derde land gesloten verdrag tot het vermijden van dubbele belasting.”

Uit de vetgedrukte laatste zin blijkt dat een verplichting tot het verlenen van een vrijstelling op basis van een belastingverdrag gesloten met een derde land toepassing van deze bepaling uit ATAD in de weg staat. Mexico is een derde land.

In de parlementaire geschiedenis is bevestigd dat een belastingverdrag met een derde land voorrang heeft op de toepassing van de regeling van de buiten beschouwing blijvende vaste inrichting:

“De implementatie van de bovenstaande maatregelen in de nationale wet staat in beginsel los van de onder belastingverdragen overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid over ondernemingswinsten. Het op grond van de nationale wet in de heffing betrekken van het inkomen van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting kan echter worden beperkt indien Nederland de staat van het hoofdhuis is en Nederland op grond van een belastingverdrag voor de aan die vaste inrichting toerekenbare winst een vrijstelling moet verlenen. Nederland heeft daarom als onderhandelingsinzet bij de totstandkoming of wijziging van belastingverdragen dat het mogelijk wordt gemaakt dat de winst van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting niet (volledig) wordt vrijgesteld.”
[Kamerstukken II 2018/19, 35241, nr. 3, p. 17]

Uit artikel 7 juncto artikel 22, tweede lid, Verdrag volgt dat Nederland het resultaat van de onderhavige vaste inrichting moet vrijstellen. Daaraan doet niet af dat sprake is van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting in de zin van artikel 15e, negende lid, Wet Vpb 1969 (in elk geval tot 1 januari 2024, de datum waarop de principal purpose test in het Verdrag in werking is getreden).