KG:040:2024:6 Feiten en omstandigheden bepalen of een 49,9%-aandelenbelang zonder stemrecht kwalificeert als 'portfolio-investering' in de zin van artikel 4a, tweede lid en artikel 10, derde lid, Wet DB 1965

Aanleiding

De in A-land[voetnoot 1] gevestigde X Foundation heeft een belang van 49,9% in Y BV. Y BV is gevestigd in Nederland. Aan deze aandelen is geen stemrecht verbonden. De heer B heeft de overige aandelen (50,1%) in en de volledige zeggenschap over Y BV. Het bestuur van Y BV wordt momenteel gevormd door B en een Nederlandse bestuurder. De intentie bestaat om het bestuur uit te breiden met de twee zoons van B (C en D) en nog twee Nederlandse bestuurders.

B woont in A-land. Hij is tevens oprichter en CEO van de in A-land beursgenoteerde entiteit Z Ltd.

X Foundation is in A-land vrijgesteld van de heffing van winstbelasting. Bij vestiging in Nederland zou X Foundation niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen.

X Foundation heeft zes bestuurders en zes commissarissen. Om te voldoen aan de regelgeving van A-land moet twee derde van de bestuurders en commissarissen van X Foundation bestaan uit van B en Y BV onafhankelijke derden. B zetelt samen met een van zijn zoons (C) in het bestuur van X Foundation; zoon (D) zetelt samen met een bestuurder van Z Ltd in de raad van commissarissen van X Foundation; de rest van het bestuur en van de raad van commissarissen bestaat uit onafhankelijke derden.

Vragen

1. Kan X Foundation in geval van een dividenduitkering van Y BV met vrucht een beroep doen op de teruggaafregeling dividendbelasting zoals bedoeld in artikel 10, eerste en derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965)?
2. Kan Y BV in geval van een dividenduitkering aan X Foundation de inhoudingsvrijstelling van artikel 4a Wet DB 1965[voetnoot 2] toepassen?

Antwoorden

1. X Foundation kan slechts met vrucht een beroep doen op de teruggaafregeling van artikel 10, eerste en derde lid, Wet DB 1965 als het aandelenbelang van X Foundation kan worden aangemerkt als een portfolio-investering als bedoeld in artikel 10, derde lid, Wet DB 1965 en artikel 4a Wet DB 1965.
2. Als sprake is van een zodanige portfolio-investering dan kan Y BV een beroep doen op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4a Wet DB 1965.

Een directe investering is geen portfolio-investering. Het is dus van belang om te bepalen of de 49,9%-deelneming van X Foundation in Y BV kwalificeert als een ‘directe investering’ in de zin van artikel 64 VWEU. Voor een directe investering is vereist de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming.

Het antwoord op de vraag of sprake is van een portfolio-investering dan wel van een directe investering vergt een weging van alle relevante feiten en omstandigheden en staat ter beoordeling aan de inspecteur.

In algemene zin is wel het volgende op te merken. Het loutere feit dat aan de aandelen van X Foundation in Y BV geen stemrecht is verbonden betekent niet, althans niet zonder meer, dat die aandelen niet kwalificeren als een directe investering. Het is immers niet uitgesloten dat uit de overige feiten en omstandigheden blijkt dat het 49,9%-aandelenbelang wel degelijk strekt tot vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen X Foundation en Y BV.

In dat verband komt bijvoorbeeld mede betekenis toe aan de mate van invloed van B (alsmede aan hem gerelateerde personen) in de gehele structuur.
Ook is van belang of X Foundation de vrije beschikkingsmacht heeft over de aandelen in Y BV.

Het staat aan de inspecteur om aan de hand van deze en andere feiten en omstandigheden te beoordelen of sprake is van een portfolio-belegging of van een directe investering.

Beschouwing

Juridisch kader

Artikel 4a Wet DB 1965 regelt de inhoudingsvrijstelling voor vrijgestelde lichamen en luidt (voor zover van belang; vetgedrukt):

“1.    Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen (…) indien de opbrengstgerechtigde:

a.     een in Nederland gevestigde rechtspersoon is die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen;

b.     een lichaam is dat in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte is gevestigd, dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.

2.     Ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, niet zijnde een staat als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, waarmee Nederland een regeling is overeengekomen die voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing voor zover de opbrengsten worden ontvangen uit portfolio-investeringen . Onder portfolio-investeringen worden verstaan de investeringen die vallen onder de vrijheid van kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen directe investering vormen in de zin van artikel 64 van dat verdrag.”

Artikel 10 Wet DB 1965 regelt de teruggaaf van dividendbelasting aan vrijgestelde lichamen en luidt (voor zover van belang; vetgedrukt):

“1.    Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. (…).

3.     Ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, niet zijnde een staat als bedoeld in het tweede lid, waarmee Nederland een regeling is overeengekomen die voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing voor zover de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op de opbrengst uit portfolio-investeringen. Onder portfolio-investeringen worden verstaan de investeringen die vallen onder de vrijheid van kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen directe investering vormen in de zin van artikel 64 van dat verdrag.”

Artikel 63, eerste lid, VWEU (vrijheid van kapitaalverkeer) luidt als volgt:

“In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

Artikel 64, lid 1, VWEU (standstill-bepaling) luidt:

“Het bepaalde in artikel 63 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Voor beperkingen uit hoofde van nationaal recht in Bulgarije, Estland en Hongarije geldt als datum 31 december 1999.“

Toepasselijke vrijheid: vrijheid van kapitaalverkeer

Artikel 10 Wet DB 1965 betreft een generieke maatregel. X kan daarom in beginsel een geslaagd beroep doen op de vrijheid van kapitaalverkeer; zie de punten 90 tot en met 99 in het arrest FII GLO 2 (HvJ 13 november 2012, ECLI:EU:C:2012:707, zaak C-35/11).

Directe investering of portefeuillebelegging/portfolio-investering

Voor zover sprake is van kapitaalverkeer in de vorm van aandelenbezit dient te worden onderscheiden tussen enerzijds ‘directe investeringen’ en anderzijds ‘portefeuillebeleggingen’. In de al gememoreerde artikelen 4a, tweede lid en 10, derde lid, Wet DB 1965 wordt daarom onderscheid gemaakt tussen ‘directe investeringen’ en ‘portfolio-investeringen’.

Dat onderscheid strookt met de jurisprudentie van het HvJ. Zie bijvoorbeeld het arrest X GmbH (HvJ 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:136, zaak C-135/17) waarin het HvJ oordeelt:

“26. Artikel 63, lid 1, VWEU verbiedt op algemene wijze beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en derde landen. Onder kapitaalverkeer in de zin van deze bepaling moet met name worden verstaan: directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap dat de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de onderneming (zogenoemde „directe” investeringen), en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met het uitsluitende doel te beleggen zonder invloed te willen uitoefenen op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming (zogenoemde „portefeuillebeleggingen”) [zie in die zin arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland, C‑282/04 en C‑283/04, EU:C:2006:608, punten 18 en 19, en advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst met Singapore) van 16 mei 2017, EU:C:2017:376, punten 80 en 227].

(…)

28. Aangezien de „standstillclausule” van artikel 64, lid 1, VWEU bepaalt dat „[h]et bepaalde in artikel 63 [VWEU] [geen] afbreuk [doet] aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen [...]”, volgt uit de bewoordingen zelf van deze clausule dat beperkingen van het kapitaalverkeer naar of vanuit derde landen in verband met directe investeringen binnen de materiële werkingssfeer van deze clausule vallen. De portefeuillebeleggingen vallen daarentegen niet onder het daarin bedoelde kapitaalverkeer.”

De centrale vraag is dus of de onderhavige 49,9%-deelneming kwalificeert als een ‘directe investering’ in de zin van artikel 64 VWEU dan wel als een ‘portefeuillebelegging’.

Uit de tekst van artikel 4a, tweede lid en 10, derde lid, Wet DB 1965 volgt dat de inhoudingsvrijstelling respectievelijk de teruggaveregeling slechts van toepassing zijn als de belanghebbende aannemelijk maakt dat sprake is van ‘portfolio-investeringen’. Uit de tekst volgt verder dat een ‘directe investering’ niet als zodanig kwalificeert.

Zoals al gememoreerd komt volgens vaste rechtspraak van het HvJ[voetnoot 3] bij de uitleg van de term ‘directe investeringen’ betekenis toe aan de definitie van dat begrip in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Kapitaalrichtlijn.[voetnoot 4] Deze definitie heeft indicatieve betekenis behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer.

Het begrip directe investeringen is in deze bron als volgt gedefinieerd:

”Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.”

In het arrest SECIL (HvJ 24 november 2016, ECLI:EU:C:2016:896, zaak C-464/14) oordeelt het HvJ met betrekking tot de vraag wanneer bij deelnemingen sprake is van directe investeringen:

“79.     In casu betreft het hoofdgeding ten eerste de fiscale behandeling van de door Ciments de Gabès uitgekeerde dividenden die verband houden met deelnemingen tot het beloop van 98,72 % van het maatschappelijk kapitaal van de uitkerende vennootschap. Een dergelijke deelneming kan de aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de uitkerende vennootschap en kan dus worden aangemerkt als een directe investering.

80.     Het hoofdgeding betreft ten tweede de fiscale behandeling van de dividenden die zijn uitgekeerd door Ciments de Sibline, waarin de ontvangende vennootschap rechtstreeks 28,64 % van het maatschappelijk kapitaal bezit. Ook een dergelijke deelneming kan, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, de aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de uitkerende vennootschap en zou dus kunnen worden aangemerkt als een directe investering.”

Een deelneming die de aandeelhouder de mogelijkheid biedt om deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de deelneming vormt dus doorgaans een directe investering.

Daaruit volgt evenwel niet dat een deelneming zonder stemrecht per definitie geen directe investering maar een portfolio-investering vormt.

Ten eerste heeft Hof Amsterdam[voetnoot 5] geoordeeld dat de al gememoreerde uitleg in de ruimste zin van het begrip directe investeringen aansluit bij het in artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting Vpb 1969 gebezigde begrip ‘deelneming’. Een 49,9%-aandelenbelang kwalificeert als een deelneming, ook als daaraan geen stemrecht is verbonden.

Ten tweede vergt het antwoord op de vraag of de onderhavige 49,9%-deelneming kwalificeert als portefeuillebelegging dan wel als een directe investering, een weging van alle relevante feiten en omstandigheden. Het valt niet uit te sluiten dat uit de overige feiten en omstandigheden blijkt dat de onderhavige deelneming wel degelijk strekt tot vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen X Foundation en Y BV.

Een dergelijke weging staat ter beoordeling aan de inspecteur. In algemene zin is wel het volgende op te merken.

Vrije beschikkingsmacht over de aandelen?

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een portefeuillebelegging of van een directe investering is bijvoorbeeld van belang of X Foundation de vrije beschikkingsmacht heeft over de deelneming in Y BV. Daartoe dient te worden beoordeeld of X Foundation de vrijheid heeft om de deelneming Y BV naar eigen inzichten, op elk gewenst moment, en aan elke geïnteresseerde partij (geheel of ten dele) te verkopen, bijvoorbeeld omdat zich een andere belegging aandient waar X Foundation een hoger rendement van verwacht.

Alleen dan kan worden gezegd dat de deelneming in Y BV voor X Foundation een portefeuillebelegging vormt en geen directe investering.

Samenwerkende groep?

In het arrest Columbus Container Services (HvJ 6 december 2007, ECLI:EU:C:2007:754, zaak C-298/05) achtte het Hof van Justitie voor de vraag of het aandelenbezit van een of meerdere natuurlijke personen “een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat de betrokkenen de activiteiten ervan kunnen bepalen” relevant dat “[betrokkenen (…) dezelfde belangen na[streven], (…) in onderlinge overeenstemming via eenzelfde vertegenwoordiger in de algemene vergadering van deze vennootschap besluiten [nemen] die de vennootschap betreffen en de activiteiten ervan [bepalen].”

De heer B is 50,1%-aandeelhouder in Y BV. Hij heeft de volledige zeggenschap over Y BV en is tevens (mede)bestuurder van X Foundation. Het bestuur en de raad van commissarissen van X Foundation bestaan mede uit enkele aan de heer B of Y BV gerelateerde personen.

X Foundation is voor dividendinkomsten uit Y BV dermate afhankelijk van besluiten van de andere, wel stemgerechtigde aandeelhouder van Y BV, de heer B, dat geenszins kan worden uitgesloten dat de heer B in de praktijk een relevante invloed heeft binnen het bestuur van X Foundation. Of dat zo is, staat ter (feitelijke) beoordeling aan de inspecteur. Als de heer B in de praktijk een relevante invloed heeft binnen het bestuur van X Foundation, kan de 49,9%-deelneming van X Foundation, gelet op het arrest Columbus Container Services, niet los worden gezien van het 50,1%-belang van de heer B. Het valt in dat geval niet uit te sluiten dat X Foundation via B (en aan hem gelieerde personen) de mogelijkheid heeft om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over Y BV. Ook om die reden kwalificeert de 49,9%-deelneming mogelijk als directe investering.

Conclusie

Het staat aan de inspecteur om aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden te beoordelen of aannemelijk is dat geen sprake is van een portfolio-investering maar van een directe investering als bedoeld in respectievelijk artikel 4a, tweede lid en 10, derde lid, Wet DB 1965.

Voetnoten

[Voetnoot 1, terug naar tekst] A-land is een ‘derde land’, dat wil zeggen geen lid van de Europese Unie en evenmin partij bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

[Voetnoot 2, terug naar tekst] In werking getreden op 1 januari 2024.

[Voetnoot 3, terug naar tekst] Zie onder meer: HvJ 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), punt 185; HvJ 24 mei 2007, C-157/05 (Holböck), punten 35 en 37; en HvJ 20 mei 2008, nr. C-194/06 (Orange Smallcap Fund NV), punten 98-102.

[Voetnoot 4, terug naar tekst] De Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 88/361, Pb EG L 178, blz. 5.

[Voetnoot 5, terug naar tekst] Hof Amsterdam 26 april 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX0340. Die uitspraak betreft een deelneming (met stemrecht) van 12,03%.