KG:040:2025:2 Feiten en omstandigheden bepalen of een 14,4%-belang kwalificeert als 'portfolio-investering' in de zin van artikel 10, derde lid, Wet DB 1965

Publicatiedatum 14-03-2025, 12:15 | Laatste update 14-03-2025, 12:15 | Standpunt

Aanleiding

De in derde land A (geen EU-lidstaat noch partij bij de EER-overeenkomst) gevestigde rechtspersoon X heeft als limited partner een belang van 100% in een limited partnership (LP1), gevestigd in derde land B. LP1 heeft een belang van bijna 35% in een andere limited partnership (LP2), eveneens gevestigd in land B. LP1 heeft een belang van ruim 41% in Y BV. Y BV is gevestigd in Nederland. X heeft zodoende een indirect belang van (35% x 41% =) afgerond 14,4% in Y BV. LP1 en LP2 zijn naar Nederlandse fiscale maatstaven transparant.

De general partner van zowel LP1 als LP2 is een bank, gevestigd in derde land C. In de LP‑overeenkomsten is geregeld dat uitsluitend aan de general partner het management en de controle over LP1 en LP2 toekomt.

In 2023 keert Y BV een dividend uit. X verzoekt om teruggaaf van dividendbelasting op de voet van artikel 10, eerste en derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965).

Vraag

Kan X met vrucht een beroep doen op de teruggaafregeling dividendbelasting van artikel 10, eerste en derde lid, Wet DB 1965?

Antwoord

X kan slechts met vrucht een beroep doen op artikel 10, eerste en derde lid, Wet DB 1965 als het belang in Y BV niet kwalificeert als ‘directe investering’ in de zin van artikel 64, eerste lid, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) maar als ‘portfolio-investering’.

Het antwoord op de vraag of sprake is van een portfolio-investering dan wel van een directe investering vergt een weging van alle relevante feiten en omstandigheden en staat ter definitieve beoordeling aan de inspecteur. De onderhavige feiten bieden een indicatie dat het belang in Y BV kwalificeert als directe investering.

Beschouwing

Juridisch kader

Artikel 10 Wet DB 1965 voorziet in de teruggaaf van dividendbelasting aan vrijgestelde lichamen en luidt (voor zover van belang; vetgedrukt):

“1.    Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. (…).

3.                 Ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, niet zijnde een staat als bedoeld in het tweede lid, waarmee Nederland een regeling is overeengekomen die voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing voor zover de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op de opbrengst uit portfolio-investeringen. Onder portfolio-investeringen worden verstaan de investeringen die vallen onder de vrijheid van kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen directe investering vormen in de zin van artikel 64 van dat verdrag.”

Artikel 63, eerste lid, VWEU (vrijheid van kapitaalverkeer) luidt:

“In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

Artikel 64, eerste lid, VWEU (de standstill-bepaling) luidt (vetgedrukt):

“Het bepaalde in artikel 63 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Voor beperkingen uit hoofde van nationaal recht in Bulgarije, Estland en Hongarije geldt als datum 31 december 1999.“

Toepasselijke vrijheid: vrijheid van kapitaalverkeer

Artikel 10 Wet DB 1965 betreft een zogenoemde generieke bepaling. X kan daarom in beginsel een geslaagd beroep doen op (derdenwerking van) de vrijheid van kapitaalverkeer; zie de punten 90 tot en met 99 van het arrest HvJ 13 november 2012, ECLI:EU:C:2012:707, zaak C-35/11 (FII GLO-2).

Directe investering of portfolio-investering/portefeuillebelegging

Ingevolge artikel 10, derde lid, Wet DB 1965 moet worden bepaald of het onderhavige (indirecte) 14,4%-belang van X in Y BV kwalificeert als een ‘directe investering’ in de zin van artikel 64, eerste lid, VWEU, dan wel als een ‘portfolio-investering’.

Uit de tekst van artikel 10, derde lid, Wet DB 1965 volgt dat voor een geslaagd beroep op de teruggaveregeling de belanghebbende aannemelijk dient te maken dat sprake is van een portfolio-investering.

Het onderscheid tussen ‘directe investeringen’ en ‘portfolio-investeringen’ strookt met de jurisprudentie van het HvJ. Zie bijvoorbeeld het arrest X GmbH (HvJ 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:136, zaak C-135/17) waarin het HvJ oordeelde:

“26. Artikel 63, lid 1, VWEU verbiedt op algemene wijze beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en derde landen. Onder kapitaalverkeer in de zin van deze bepaling moet met name worden verstaan: directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap dat de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de onderneming (zogenoemde „directe” investeringen), en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met het uitsluitende doel te beleggen zonder invloed te willen uitoefenen op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming (zogenoemde „portefeuillebeleggingen”) [zie in die zin arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland, C‑282/04 en C‑283/04, EU:C:2006:608, punten 18 en 19, en advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst met Singapore) van 16 mei 2017, EU:C:2017:376, punten 80 en 227].

(…)

28. Aangezien de „standstillclausule” van artikel 64, lid 1, VWEU bepaalt dat „[h]et bepaalde in artikel 63 [VWEU] [geen] afbreuk [doet] aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen [...]”, volgt uit de bewoordingen zelf van deze clausule dat beperkingen van het kapitaalverkeer naar of vanuit derde landen in verband met directe investeringen binnen de materiële werkingssfeer van deze clausule vallen. De portefeuillebeleggingen vallen daarentegen niet onder het daarin bedoelde kapitaalverkeer.”

Volgens het HvJ komt bij de uitleg van de term ‘directe investeringen’ betekenis toe aan de definitie van dat begrip in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Kapitaalrichtlijn. Zie onder meer: HvJ 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), punt 185; HvJ 24 mei 2007, C-157/05 (Holböck), punten 35 en 37; en HvJ 20 mei 2008, nr. C-194/06 (Orange Smallcap Fund NV), punten 98-102). 

Deze definitie van de term ‘directe investeringen’ heeft volgens het HvJ indicatieve betekenis behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer.

Volgens de bedoelde bijlage zijn directe investeringen:

”Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.”

In het arrest SECIL (HvJ 24 november 2016, ECLI:EU:C:2026:896, zaak C-464/14) oordeelde het HvJ met betrekking tot de vraag wanneer bij deelnemingen sprake is van directe investeringen als volgt:

“79.     In casu betreft het hoofdgeding ten eerste de fiscale behandeling van de door Ciments de Gabès uitgekeerde dividenden die verband houden met deelnemingen tot het beloop van 98,72 % van het maatschappelijk kapitaal van de uitkerende vennootschap. Een dergelijke deelneming kan de aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de uitkerende vennootschap en kan dus worden aangemerkt als een directe investering.

80.     Het hoofdgeding betreft ten tweede de fiscale behandeling van de dividenden die zijn uitgekeerd door Ciments de Sibline, waarin de ontvangende vennootschap rechtstreeks 28,64 % van het maatschappelijk kapitaal bezit. Ook een dergelijke deelneming kan, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, de aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de uitkerende vennootschap en zou dus kunnen worden aangemerkt als een directe investering.”

Het aandelenbezit in een deelneming dat de aandeelhouder de mogelijkheid biedt om deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over die deelneming vormt dus doorgaans een directe investering.

Het antwoord op de vraag of het onderhavige 14,4%-belang kwalificeert als portefeuillebelegging dan wel als een directe investering vergt een weging van alle relevante feiten en omstandigheden.

Hoewel een dergelijke weging uiteindelijk ter beoordeling staat aan de inspecteur wordt in het vervolg van deze beschouwing enige richting geboden.

Daarbij blijven LP1 en LP2, omdat zij naar Nederlandse fiscale maatstaven transparant zijn, buiten beschouwing.

Het 14,4%-belang wordt eerst zelfstandig bezien en vervolgens in samenhang met de gehele structuur.

Het 14,4%-belang zelfstandig bezien

Zoals hiervoor is gememoreerd dient het begrip directe investeringen in de ruimste zin te worden opgevat.

In de uitspraak van 26 april 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX0340 heeft Hof Amsterdam naar aanleiding daarvan geoordeeld:

“5.6 (…) Deze ruime definitie sluit naar het oordeel van het Hof aan bij het in artikel 13 van de Wet bedoelde begrip deelneming. Ook voor dit begrip deelneming geldt als wezenskenmerk dat sprake is van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds. Hieraan is in artikel 13 van de Wet uitwerking gegeven door voor de aanwezigheid van een deelneming (in beginsel) als voorwaarde te stellen dat sprake is van een participatie van 5 percent van het (nominaal gestorte) kapitaal. Het Hof acht de (praktische) wijze waarop in de Wet aan het begrip deelneming uitwerking is gegeven niet in strijd met de ruime definitie van het begrip ‘directe investering’ als hiervoor vermeld.”

In deze zaak was in geschil of artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst tot 1 januari 2004) van toepassing is op kosten in verband met een Tsjechische deelneming van 12,03%. Volgens het hof was dat het geval omdat de deelneming kwalificeert als ‘directe investering’ in de zin van artikel 57, eerste lid, EG-Verdrag (inmiddels artikel 64, eerste lid, VWEU).

Dit oordeel vormt een indicatie dat ook het onderhavige 14,4%-belang als een directe investering moet worden aangemerkt.

In de context van de gehele structuur: samenwerkende groep?

Behalve bij een zelfstandige beoordeling lijkt het onderhavige 14,4%-belang ook te kwalificeren als een directe investering wanneer de gehele structuur in de beoordeling wordt betrokken.

HvJ 6 december 2007, ECLI:EU:C:2007:754, zaak C-298/05 (Columbus Container Services) betreft onder meer de vraag of een aandelenpakket dat in handen is van een groep familieleden aan die groep een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat de betrokkenen de activiteiten ervan kunnen bepalen.

Het HvJ beantwoordde die vraag bevestigend en achtte daartoe relevant (r.o. 31):

“Betrokkenen streven dezelfde belangen na, nemen in onderlinge overeenstemming via eenzelfde vertegenwoordiger in de algemene vergadering van deze vennootschap besluiten die de vennootschap betreffen en bepalen de activiteiten ervan.”

In casu is belangenbundeling, onderlinge overeenstemming en gezamenlijke vertegenwoordiging van X en de andere limited partners in LP2 vastgelegd in een LP-overeenkomst. Daarin is onder meer geregeld dat het management en de controle over LP2 toekomt aan de general partner.

Gezien deze LP-overeenkomst vormen de limited partners samen met de general partner een samenwerkende groep. Deze groep houdt zowel een financieel belang als een zeggenschapsbelang van ruim 41% in Y BV.

Uit de LP-overeenkomst blijkt immers dat:

• de volledige zeggenschap over het belang in Y BV is overgedragen aan de general partner als enige coördinerende rechtspersoon;
• alle limited partners dezelfde doelen nastreven;
• alle limited partners onder exact dezelfde voorwaarden uitsluitend kapitaal (mogen) inbrengen in LP2; en
• het de limited partners vóór de liquidatie en ontbinding van LP2 niet is toegestaan om zich daaruit terug te trekken onderscheidenlijk hun belang te verminderen.

In samenhang met de in de LP-overeenkomst neergelegde afspraken met de general partner lijkt het belang van ruim 41% in Y BV de gezamenlijke limited partners van LP2 dus de mogelijkheid te bieden om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over Y BV.

Ook dit vormt een indicatie dat het belang van X in Y BV moet worden aangemerkt als een directe investering.