KG:041:2024:24 Verdrag NL – FRA, vermogenswinstartikel, indirect gehouden onroerende goederen  

Publicatiedatum 16-10-2024, 14:46 | Laatste update 16-10-2024, 14:46 | Standpunt

Aanleiding

X woont in Nederland en is enig aandeelhouder van Y Holding BV. Deze bv is gevestigd in Nederland en heeft een 100% deelneming in Z BV welke vennootschap ook in Nederland gevestigd is. Z BV heeft belangen in meerdere in Frankrijk gevestigde transparante en niet-transparante vennootschappen die eigenaar zijn van in Frankrijk gelegen onroerende goederen. De debetzijde van de geconsolideerde balans van Y Holding BV bestaat per 31 december 2021 voor meer dan 70% maar minder dan 90% uit Franse onroerende goederen. X is voornemens om de aandelen Y Holding BV te vervreemden (te schenken) aan zijn kinderen. De schenking vormt in Nederland een belaste vervreemding van het aanmerkelijk belang. Aangenomen mag worden dat deze schenking volgens de Franse wetgeving niet belast is.

Vraag

Mag Nederland op grond van het verdrag Nederland – Frankrijk (hierna: Verdrag) heffen over het vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang?

Antwoord

Ja, het heffingsrecht over het voordeel uit de vervreemding van de aanmerkelijk belang aandelen komt volgens artikel 13, vierde lid, Verdrag uitsluitend aan Nederland toe. Er is geen sprake van een voordeel verkregen uit de vervreemding van onroerende goederen of van vervreemding van aandelen in een lichaam waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit onroerende goederen bestaan als bedoeld in artikel 13, eerste lid, Verdrag.

Beschouwing

Inleiding

Nationaal recht

X is inwoner van Nederland en heeft een belang van 100% in de in Nederland gevestigde Y Holding BV. De voordelen die belanghebbende behaalt bij vervreemding van zijn aandelen Y Holding BV, behoren ex artikel 4.12, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 tot het inkomen uit aanmerkelijk belang.

Verdragstoepassing

De vervolgvraag is of Nederland op grond van het Verdrag mag heffen over het vervreemdingsvoordeel. De voor deze casus relevante tekst van het verdrag luidt:

Artikel 6 Inkomsten uit onroerende goederen
(…)
2. De uitdrukking “onroerende goederen” heeft de betekenis die daaraan wordt toegekend door het recht van de Staat waar de desbetreffende goederen zijn gelegen

Artikel 13 Vermogenswinsten

1. Voordelen verkregen uit de vervreemding van onroerende goederen, zoals omschreven in artikel 6, tweede lid, alsmede voordelen uit de vervreemding van vennootschappelijke rechten of van soortgelijke rechten in een lichaam waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit onroerende goederen bestaan, mogen worden belast in de Staat waar deze goederen zijn gelegen.

(…)

4 Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere zaken dan die genoemd in de voorgaande leden zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

Volgens deze bepalingen komt het heffingsrecht over het vervreemdingsvoordeel bij verkoop van de aandelen toe aan Frankrijk als sprake is van een vervreemding van onroerende goederen (deel 1) of een vervreemding van vennootschappelijke rechten in een lichaam waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit onroerende goederen bestaan (deel 2). Doet geen van beide situaties zich voor dan komt het heffingsrecht over het vervreemdingsvoordeel uitsluitend toe aan het woonland Nederland.

Vraag 1: Kwalificeert het vervreemdingsvoordeel als voordeel verkregen uit de vervreemding van “onroerende goederen” als bedoeld in artikel 13, eerste lid, eerste deel, Verdrag?

Voor de definitie van onroerende goederen verwijst artikel 13, eerste lid naar artikel 6, tweede lid, Verdrag. Dit lid bepaalt dat de term ‘onroerende goederen’ in dit geval uitgelegd moet worden naar Frans recht. Deze verwijzing naar Frans recht ziet slechts op de term ‘onroerende goederen’ en niet op de term ‘voordelen verkregen uit de vervreemding van onroerende goederen.’

De kennisgroep is van mening dat de aandelen in Y Holding BV naar Frans recht niet kwalificeren als ‘onroerende goederen’. De aandelen in Y Holding BV kwalificeren civielrechtelijk als roerende zaken.

Ook op grond van Franse ‘Code général des impôts’ kwalificeren de aandelen niet als ‘onroerende goederen.’ Het realiseren van een vermogenswinst op aandelen in een vennootschap waarvan het vermogen direct of indirect hoofdzakelijk bestaat uit onroerende goederen wordt op grond van artikel 244a, paragraaf 1, onderdeel 3, sub h, van de Franse ‘Code général des impôts’ aangemerkt als belastbaar feit. Dit maakt van de aandelen fiscaalrechtelijk echter nog geen ‘onroerende goederen.’ De bepaling realiseert enkel een gelijke fiscale behandeling van vermogenswinsten op dergelijke aandelen en vermogenswinsten op onroerende goederen.

De opsomming in artikel 244a, paragraaf 1, onderdeel 3 van de Franse ‘Code général des impôts’, maakt dit duidelijk. Een en ander volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad 29 augustus 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6921. In die zaak kwalificeert de Hoge Raad de vermogenswinst als een voordeel uit de vervreemding van rechten in een lichaam waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit in Frankrijk gelegen ‘onroerende goederen’ bestaan. De Hoge Raad merkt de aandelen zelf niet aan als ‘onroerende goederen.’

In dit verband wijst de kennisgroep ook op paragraaf 21 van het OESO-commentaar bij artikel 13 OESO-modelverdrag 1963 (en paragraaf 23 van het commentaar bij artikel 13 van het OESO-modelverdrag 1977). Hieruit volgt dat een belastingverdrag een bijzondere bepaling vereist om de vervreemding van aandelen gelijk te kunnen stellen aan de vervreemding van een onroerende zaak. De aandelen als zodanig kwalificeren derhalve niet als onroerende zaak. Het tweede deel van artikel 13, eerste lid, Verdrag voorziet daarom in een dergelijke uitbreiding. Dit gedeelte zou anders zinledig zijn.

Ook de uitbreiding in punt II, Protocol bij het Verdrag, is in dit geval niet van toepassing. Het moet voor die uitbreiding gaan om “vennootschappen die feitelijk uitsluitend ten doel hebben hetzij de bouw of verkrijging van onroerende goederen of van complexen van onroerende goederen met het oog op de verdeling daarvan in eenheden die bestemd zijn om aan haar leden in eigendom of in gebruik te worden afgestaan, hetzij het beheer van aldus verdeelde onroerende goederen of complexen van onroerende goederen.” Dit is niet het geval. De activa van Y Holding BV ontlenen indirect minder dan 90% van hun waarde aan onroerend goed in Frankrijk. Er is dus geen sprake van uitsluitend.

De kennisgroep beantwoordt de eerste vraag daarom ontkennend.

Vraag 2: Kwalificeert het vervreemdingsvoordeel als voordeel uit de vervreemding van vennootschappelijke rechten of van soortgelijke rechten in een lichaam waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit onroerende goederen bestaan, als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tweede deel, Verdrag?

Grammaticale uitleg

De uit 1973 afkomstige verdragstekst bepaalt dat het moet gaan om een lichaam waarvan de bezittingen hoofdzakelijk bestaan uit onroerende goederen. In tegenstelling tot recentere verdragen, ontbreekt in de tekst ‘direct of indirect’ dan wel ‘middellijk of onmiddellijk.’ De kennisgroep is daarom van mening dat alleen getoetst wordt of de directe bezittingen van het lichaam bestaan uit onroerende goederen. Dat is bij Y Holding BV niet het geval. Voor een ruimere uitleg had het voor de hand gelegen dat de verdragsluitende staten dat hadden verwoord. In dat kader wijst de kennisgroep op het OESO-modelverdrag uit 1963 en het bijbehorende commentaar.

OESO-modelverdrag

Het Verdrag dateert uit 1973 en kan dus enkel gebaseerd zijn op het OESO-modelverdrag uit 1963. Dat OESO-modelverdrag voorzag niet in een bepaling voor vervreemdingsvoordelen uit onroerendezaaklichamen. De vermogenswinsten die op de aandelen in dergelijke vennootschappen werden behaald, werden beheerst door het derde lid (heffingsrecht komt toe aan de staat waarvan de vervreemder inwoner is). Het ligt derhalve in de rede dat een afwijking op dat OESO-modelverdrag dan duidelijk geformuleerd zou zijn in het verdrag zelf, dan wel in de toelichting. Beiden zijn niet aan de orde. In het commentaar op het OESO-modelverdrag 1963 was overigens onderkend dat bepaalde landen wel dergelijke gelijkstellingen kennen.

Het OESO-modelverdrag bevat sinds 2003 een bepaling voor vervreemdingsvoordelen uit onroerendezaaklichamen, namelijk in het destijds ingevoegde artikel 13, vierde lid. Die bepaling spreekt over “derived more than 50 per cent of their value directly or indirectly from immovabe property.” De OESO acht het dus noodzakelijk om de term ‘indirectly’ toe te voegen om ook indirect gehouden onroerende goederen mee te tellen. Daarnaast valt op dat de tekst spreekt over ‘derived’, wat betekent dat de aandelen hun waarde ontlenen aan onroerende goederen. Dit in tegenstelling tot het Verdrag dat spreekt over bestaan uit.

Verdragsbeleid

Ook uit de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 en 2020 blijkt dat Nederland – in beginsel – zoveel mogelijk wil vasthouden aan de hoofdregel van het OESO-modelverdrag die het heffingsrecht over vermogenswinsten toewijst aan de woonstaat, ongeacht de aard van de vermogensbestanddelen van de vennootschap. Hoewel dit verdragsbeleid van latere datum is, blijkt hieruit wel dat Nederland altijd een beperkte uitleg beoogde voor de vervreemdingsvoordelen uit onroerendezaaklichamen. In dat kader wijst de kennisgroep ook op het voorbehoud dat Nederland heeft gemaakt op artikel 13, vierde lid, OESO-modelverdrag.

Literatuur

Ter nadere onderbouwing van het standpunt verwijst de kennisgroep naar:

• F.P.J. Snel, NDFR Commentaar, Deel Internationaal, Verdrag NL-FRA, artikelsgewijs commentaar op artikel 13.
• P.L.J.A. Rosmalen, “Belastingverdragen bekeken en vergelijken: vervreemdingswinsten op belangen in onroerendezaakentiteiten”, MBB 2016, nr. 12, paragraaf 6.2.2.
• E. Reimer, “Klaus Vogel on Double Taxation Conventions”, Fifth Edition, Volume 1, Chapter III. Taxation of Income, Article 13 Capital Gains, no. 120.

MLI

Het Verdrag geldt als ‘covered tax agreement’ voor toepassing van het Multilateraal Instrument (hierna: MLI). Nederland kiest, in tegenstelling tot Frankrijk, er niet voor artikel 9, vierde lid, MLI toe te passen. Deze bepaling werkt daarom niet door in het Verdrag. De zinsnede in het vierde lid over de vervreemding van aandelen ‘meer dan 50 percent van de waarde van die aandelen of vergelijkbare belangen direct of indirect bepaald wordt door onroerende zaken (onroerende goederen)’, mist toepassing.

Artikel 9, eerste lid, MLI werkt wel door naar artikel 13, eerste lid, Verdrag. Dat betekent dat een toetsperiode van 365 dagen geldt en artikel 13, eerste lid, Verdrag ook ziet op belangen die vergelijkbaar zijn met aandelen. De reikwijdte van de bepaling in het Verdrag wordt op grond van het MLI niet uitgebreid met indirect gehouden onroerende goederen.

De kennisgroep beantwoordt de tweede vraag daarom ontkennend.

Conclusie

De vervreemding van de aandelen Y Holding BV is noch aan te merken als vervreemding van een onroerende zaak noch als vervreemding van aandelen van een onroerendezaakvennootschap. Het vervreemdingsvoordeel valt daarmee niet onder artikel 13, eerste lid, Verdrag, maar onder het vierde lid van dit artikel. Nederland is derhalve exclusief heffingsbevoegd over het vervreemdingsvoordeel en hoeft geen voorkoming van dubbele belasting te verlenen.