KG:041:2025:4 Verdrag NL-BEL, Wet excessief lenen bij eigen vennootschap

Publicatiedatum 28-05-2025, 15:44 | Laatste update 28-05-2025, 15:44 | Standpunt

Aanleiding

X woont in België en is enig aandeelhouder van Y BV. Deze BV is gevestigd in Nederland. X heeft een schuld aan Y BV. Op grond van artikel 4.13, eerste lid, onderdeel f, juncto artikel 7.5, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) geniet X een fictief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang voor het bovenmatige deel van de schulden. Er staat geen bedrag open op een conserverende aanslag, en er is evenmin sprake van een verkapt dividend.

Vraag

Mag Nederland op grond van het verdrag Nederland – België (hierna: Verdrag) heffen over het fictief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang? 

Antwoord

Nee, het op een fictie gebaseerde voordeel uit aanmerkelijk belang mag onder het Verdrag niet worden geëffectueerd. Een andere uitleg komt in strijd met de goede verdragstrouw die bij de uitleg van het Verdrag in aanmerking moet worden genomen. Nederland mag niet eenzijdig heffingsrechten toe-eigenen over voordelen die, gezien de aard van de bron, potentieel ter heffing zijn toegewezen aan woonland België.

Beschouwing

De Hoge Raad heeft zich in diverse arresten uitgelaten over de doorwerking van ficties onder belastingverdragen; zie Hoge Raad 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8398 (gebruikelijk loon), en in dezelfde lijn onder meer Hoge Raad 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1896 (TBS-rente), Hoge Raad 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0371 (aangroei bloot eigendom), Hoge Raad 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4756 (gebruikelijk loon), Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1191 (participatie buitenlandse fondsen box 3) en Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2497 (gebruikelijk loon).

Rechtskader

Uit deze arresten volgt dat doorwerking van ficties afhankelijk is van de aard van de voordelen en de daarvoor geldende toewijzingsregels tussen bron- en woonstaat.

De grens van strijdigheid met de goede verdragstrouw ligt bij situaties waarin de fictie potentieel een verschuiving teweegbrengt in de verdeling van heffingsbevoegdheden, welke het gevolg is van een onderscheid naar de aard van de voordelen. Zo volgt uit rechtsoverweging 3.4.2. en 3.4.3. van Hoge Raad 5 september 2003,  ECLI:NL:HR:2003:AE8398.

Van een ongeoorloofde eenzijdige verschuiving is geen sprake als doorwerking van de fictie in lijn ligt met de bedoeling van beide verdragsluitende staten (Hoge Raad 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4756, r.o. 3.3.8.). Of als de fictie een equivalent kent in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende staat (Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2497, r.o. 2.3.3.).

Uitwerking

Toegepast op de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap onder het Verdrag concludeert de kennisgroep het volgende.

Naar nationaal recht is sprake van een fictief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Het betreft een voordeel dat X uit de aandelen BV Y geniet. Voor het Verdrag vallen voordelen uit BV Y, welke X in zijn hoedanigheid van aandeelhouder geniet, potentieel onder artikel 10 (dividend) of 13 (vermogenswinst).

Deze artikelen kennen verschillende toewijzingsregels. Het dividendartikel kent Nederland als bronstaat een beperkt heffingsrecht toe van 15%. Onder het vermogenswinstartikel geldt als hoofdregel dat de woonstaat exclusief heffingsbevoegd is. Uitzondering hierop vormt het aanmerkelijk belangvoorbehoud van artikel 13, vijfde lid, Verdrag. Voordelen uit Y BV zijn onder het Verdrag dus niet zonder meer toegewezen aan bronstaat Nederland.

Verder blijkt uit niets dat het de bedoeling van de beide verdragsluitende staten is dat de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap doorwerkt in het Verdrag. Ook kent België geen equivalent van de regeling in zijn nationale wetgeving.

Een interpretatie waarbij Nederland zich heffingsrechten toe-eigent over het fictief regulier voordeel uit Y BV komt daarom in strijd met de goede verdragstrouw.

De kennisgroep ziet steun in dit standpunt in de parlementaire geschiedenis bij de Wet Excessief lenen bij eigen vennootschap.

“Of Nederland bij buitenlandse belastingplichtigen zijn nationale heffingsrecht over een fictief regulier voordeel kan effectueren onder zijn belastingverdragen hangt af van de in het toepasselijke belastingverdrag opgenomen (toewijzings)regels. Daarbij kan onder meer de vraag relevant zijn of de excessieve lening wordt aangemerkt als een verkapte dividenduitkering. Als de excessieve lening niet kwalificeert als verkapt dividend, zal Nederland onder zijn belastingverdragen in de regel geen heffingsrecht hebben” Kamerstukken II 2020/21, 35 496, nr. 7, p. 44..

En daaraan voorafgaand:          

“Of dat heffingsrecht kan worden geëffectueerd, is afhankelijk van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dat al dan niet met de woonstaat van de aanmerkelijkbelanghouder is gesloten. Hierbij geldt dat onder de huidige formulering in de reeds gesloten belastingverdragen het voorgestelde fictief reguliere voordeel niet als zodanig geëffectueerd kan worden. Uiteraard blijft de mogelijkheid tot het in aanmerking nemen van een verkapt dividend onder de verdragen bestaan.” Kamerstukken II 2019/20, 35496, 3, p. 12.

Het standpunt ligt ook in lijn met de (over)heersende opinie in de vakliteratuur:

• M.C.P. Foesenek, ‘De dga-taks in grensoverschrijdend perspectief’, WFR 2020/14
• J.P. Boer & E.J.W. Heithuis, ‘De internationale aspecten van de voorgestelde Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’, WFR 2020/175
• N.F.M. van Mol & M. de Smet, ‘De (on)effectueerbaarheid van het fictief reguliere voordeel in internationaal verband’, WFR 2023/318

Slotopmerkingen

Omdat Nederland het bovenmatige deel van de schulden niet mag belasten, wordt het maximumbedrag voor X op grond van artikel 4.14a, tweede lid, van de Wet IB 2001, niet verhoogd. Als X na tijdstip 15:15 uur, 15 september 2015, naar België verhuisd zou zijn en ter zake een conserverende aanslag zou zijn opgelegd voor de aandelen Y BV, leidt een bovenmatige schuld wel tot invordering van de conserverende aanslag (artikel 25c van de Invorderingswet 1990).