KG:052:2022:1 Taakoverdracht en passieve schuldnovatie

Aanleiding

Woningcorporatie (hierna: WOCO) A is voornemens om activa en passiva (waaronder onroerende zaken) in het kader van een taakoverdracht over te dragen aan WOCO B. De over te dragen activa (onroerende zaken) hebben een waarde van 100 en de overdragende WOCO A is op instellingsniveau voor 60% gefinancierd met externe leningen. De leningen zijn niet direct toe te rekenen aan de onroerende zaken. De op de activa betrekking hebbende schulden die in het kader van de taakoverdracht over dienen te gaan bedragen derhalve (tenminste) 60. Ten aanzien van de resterende waarde van de over te dragen activa (40) bestaat het voornemen om voor een bedrag van 40 schulden over te laten gaan naar WOCO B (de verkrijger). Het voornemen bestaat om de overgang van de schulden naar WOCO B plaats te laten vinden door middel van ‘passieve schuldnovatie’. In het onderhavige geval wordt ‘gekozen’ voor passieve schuldnovatie omdat de achtervangpositie (borg) van de gemeente gewijzigd dient te worden. De gemeenten waar de onroerende zaken zijn gelegen worden de zogenoemde achtervanggemeenten. Blijkens de gepresenteerde feiten blijft al het overige ten aanzien van de lening (met uitzondering van de schuldenaar en de achtervang) in stand.

Vraag

Is op grond van artikel 5d van het Uitvoeringsbesluit Belastingen van Rechtsverkeer (hierna: UB BR) bij taakoverdracht (in dit geval tussen WOCO A en WOCO B) ruimte voor toepassing van de vrijstelling overdrachtsbelasting, indien de overgang op de verkrijger van de op de taak betrekking hebben schulden (of de overgang van een evenredig deel ingeval van financiering op instellingsniveau) niet geschiedt langs de civielrechtelijke weg van schuldoverneming (artikel 6:155 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)), maar langs de weg van passieve schuldnovatie?

Antwoord

Ja, een redelijke wetstoepassing brengt dit met zich mee. De voorwaarde dat alle op de taak betreffende passiva over moeten gaan moet bewerkstelligen dat de overdragende partij niet achterblijft met die schulden. Dit oogmerk wordt in het onderhavige geval bereikt. Aldus beschouwd, mede tegen de achtergrond dat noch de tekst van artikel 5d van het UB BR noch de Toelichting dwingt tot een beperkte civielrechtelijke uitleg, kan de vrijstelling bij taakoverdracht  worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin de verkrijgende WOCO B, weliswaar niet formeel (via schuldoverneming), maar wel materieel-economisch (via passieve schuldnovatie), in dezelfde schuldverhouding tot de schuldeiser komt te staan als waarin de overdragende WOCO A stond.

Beschouwing

In het geval van een strikte uitleg geldt dat het uitgangspunt bij de heffing van overdrachtsbelasting is dat de begrippen in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR), tenzij expliciet anders bepaald in de WBR, aansluiten bij de civielrechtelijke begrippen van het burgerlijke recht. In die zin dient ‘overdragen’ van een schuld in de zin van artikel 5d, eerste lid, letter b van het UB BR in civielrechtelijke zin te worden opgevat. In het burgerlijk wetboek is de overgang van schulden geregeld in titel 2, afdeling 1 en 3 (zie artikel 6:142 – 6:159 BW). Wanneer een schuld wordt overgedragen (overgaat / over wordt genomen) dan blijft de schuld en alle daarbij horende nevenrechten in stand en is er derhalve sprake van een (integrale) overgang van dit passivum. De verkrijger van dat passivum treedt, vergelijkbaar met een overgang onder algemene titel, overeenkomstig eerste lid, letter a, geheel in de rechten en verplichtingen van de overdrager.

Schuldvernieuwing / schuldnovatie is in civiele rechtelijke zin het afstand doen van een vorderingsrecht tegen het verkrijgen van een nieuw vorderingsrecht. (zie artikel 6:160 BW). Derhalve is er geen sprake van de overdracht / overgang van een schuld, maar van het tenietgaan van een schuld gevolgd door het ontstaan van een nieuwe schuld. Ook bij passieve schuldvernieuwing, waarbij enkel van schuldenaar (WOCO B wordt de nieuwe schuldenaar in plaats van WOCO A) wordt gewisseld en de nieuwe leningsovereenkomst (nagenoeg) geheel in overeenstemming is met de oude leningsovereenkomst (hoofdsom, voorwaarden en nevenrechten) is er in civielrechtelijke zin geen sprake van overgang van een schuld (passivum). In ECLI:NL:HR:2018:1138 is bevestigd dat de overname van onroerende zaken na aflossing van de schuld door de overdrager en het aangaan nieuwe schuld door de verkrijger niet kan worden aangemerkt als ‘overgang’ van de schuld / passiva. Bovendien oordeelt het Hof voorafgaand dat ‘de taakoverdracht moet worden gezien als een materiële pendant van de mede in de vrijstelling betrokken fusie’. Bij een juridische fusie gaan de schulden (passiva) onder algemene titel over en is er en kan er geen sprake van schuldvernieuwing.

In het onderhavige geval wordt ‘gekozen’ voor schuldvernieuwing omdat de achtervangpositie (borg) van de Gemeente gewijzigd dient te worden. Blijkens de gepresenteerde feiten blijft al het overige ten aanzien van de lening (met uitzondering van de schuldenaar en de achtervang) in stand. In dat kader is het de vraag of het in deze specifieke situatie redelijk zou zijn om de vrijstelling van toepassing te laten zijn?

Bij schuldoverneming (idem bij contractsoverneming) wordt slechts de ene schuldenaar (WOCO A) vervangen door de andere schuldenaar (WOCO B) en blijft de oorspronkelijke verbintenis volledig in stand (alle gemaakte afspraken, rente, aflossing, opeisbaarheid etc.), inclusief daaraan verbonden nevenrechten, zoals rechten van pand en hypotheek. Rechten uit borgtocht gaan door de overgang echter wel teniet, tenzij de borg tevoren in handhaving heeft toegestemd.

Bij passieve novatie (= schuldvernieuwing wat betreft de schuldenaar) wordt de ene verbintenis (tussen de bank en WOCO A) vervangen door een nieuwe verbintenis (tussen de bank en WOCO B). De afspraken over rente, aflossing, opeisbaarheid etc. uit de oude verbintenis (leningsovereenkomst) kunnen één op éen worden overgenomen in  de nieuwe overeenkomst, maar dat is geen automatisme, er kunnen ook andere afspraken worden gemaakt. De aan de oude verbintenis verbonden nevenrechten – zoals pand en hypotheek- eindigen. De nieuwe schuldenaar kan uiteraard met de schuldeiser weer nieuwe zekerheden afspreken.

In het onderhavige geval staat de gemeente A borg jegens de bank voor de schulden van WOCO A en ook voor het vastgoed dat zich bevindt in gemeente B. In het geval dat WOCO A in het kader van een taakoverdracht aan WOCO B het vastgoed in de gemeente B overdraagt en WOCO B in dat kader ook de desbetreffende schulden overneemt, blijft de gemeente A borg staan voor deze schulden, indien de juridische vormgeving die van ‘schuldoverneming’ is. Dat vindt men niet wenselijk (de gemeente B dient voortaan borg te staan voor de schulden van WOCO B). Om deze reden verkiezen alle betrokkenen de weg van de passieve schuldvernieuwing (novatie). Hierdoor ontstaat dan een nieuwe verbintenis wat betreft de desbetreffende schulden, zonder materiële verschillen met de oude verbintenis (afgezien van de schuldenaar en de borg). Samengevat:

• WOCO  A is geen schuldenaar meer
• WOCO B is voortaan de nieuwe schuldenaar
• Afspraken over rente, aflossing, opeisbaarheid etc. blijven gelijk
• Gemeente A is geen borg meer
• Gemeente B is voortaan borg 

Deze weg van novatie is overigens niet de enige weg om het beoogde doel (nieuwe schuldenaar, nieuw borg) te bereiken. Men zou ook wel de weg van schuldoverneming kunnen bewandelen en dan vervolgens bij afzonderlijke overeenkomsten de ene borg door de andere borg kunnen vervangen.

Blijft de vraag of artikel 5d UB BR uitsluitend ziet op gevallen van civielrechtelijke schuldoverneming of mede op gevallen van passieve schuldnovatie?

Uit een ruimere uitleg volgt het volgende: Artikel 5d UB BR gebruikt de term ‘schuldoverneming’ . Volgens dit artikel moeten alle activa en passiva die betrekking hebben op de overgedragen taak aan de verkrijgende vereniging of instelling worden ‘overgedragen’. Wat passiva betreft is die term  (overdragen) civielrechtelijk onzuiver: alleen goederen zijn immers vatbaar voor overdracht (overdracht is een wijze van verkrijging van goederen), schulden daarentegen kunnen niet worden overgedragen (wel op een ander overgaan).

Wat heeft de besluitgever dan met de eis van overgang van schulden beoogd? Valt daaruit op te maken dat aanknoping bij de civielrechtelijke schuldoverneming (of contractsoverneming) is beoogd of niet? Is het voor toepassing van de vrijstelling wel of niet wezenlijk dat formeel dezelfde schuld verhuist van WOCO A naar WOCO B (schuldoverneming, verbintenis blijft in strand) of gaat het om het materieel-economische resultaat (WOCO A is bevrijd van een schuld en WOCO B krijgt een daarmee overeenstemmende schuld) ongeacht de civielrechtelijke vormgeving (schuldoverneming of passieve novatie)? De tekst van artikel 5d UB BR dwingt  op basis van een ruimere opvatting niet tot de beperkte civielrechtelijke uitleg dat alleen de civielrechtelijke figuur van de schuldoverneming wordt gefaciliteerd. Ook de Toelichting op artikel 5d UB BR noch de voorganger van artikel 5d UB BR (Besluit 27 december 1988, nr. IB 88/1084, onderdeel 4) dwingt tot deze beperkte uitleg. 

De voorwaarde dat alle op de taak betreffende passiva over moeten gaan moet bewerkstelligen dat de overdragende partij niet achterblijft met die schulden. Dit oogmerk wordt in het onderhavige geval bereikt.

Aldus beschouwd, mede tegen de achtergrond dat noch de tekst van artikel 5d UB BR noch de Toelichting dwingt tot een beperkte civielrechtelijke uitleg, brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee om de vrijstelling bij taakoverdracht toe te passen in een geval als het onderhavige, waarin de verkrijgende WOCO B, weliswaar niet formeel (via schuldoverneming), maar wel materieel-economisch (via passieve novatie), in dezelfde schuldverhouding tot de schuldeiser komt te staan als de overdragende WOCO A stond.