KG:052:2022:10 Stichting Particulier Fonds, top van een concern, interne reorganisatie vrijstelling overdrachtsbelasting

Aanleiding

X heeft het voornemen een aantal onroerende zaken over te dragen aan een nieuw op te richten vennootschap waarvan hij direct of indirect de aandelen houdt. Ten einde mogelijke dubbele heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen bij verdere herstructurering gaat de gedachte uit naar het vormen van een concern met als topvennootschap een Stichting Particulier Fonds, opgericht naar het recht van Curaçao.

Vraag

Kan, in het kader van de toepassing van de vrijstelling bij interne reorganisatie als bedoeld in artikel (hierna: art.) 15, lid 1, aanhef en letter h van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR), een Stichting Particulier Fonds (hierna: SPF), opgericht naar het recht van Curaçao, top van een concern zijn voor toepassing van art. 5b van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: UB BR) en, zo ja, onder welke voorwaarden?

Antwoord

Nee. De Stichting Particulier Fonds, opgericht naar het recht van Curaçao, is naar zijn aard en inrichting niet vergelijkbaar met de Nederlandse stichting noch met één van de andere in lid 9 van artikel 5b UB BR genoemde Nederlandse rechtsvormen, en kan derhalve geen top van een concern zijn voor de toepassing van art. 5b UB BR. Een essentieel kenmerk van de Nederlandse rechtsvorm stichting is het uitkeringsverbod. Nu een SPF een dergelijk essentieel kenmerk niet kent, volgt de conclusie dat de SPF naar zijn aard niet vergelijkbaar is met de Nederlandse stichting.

Beschouwing

Een SPF, opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, is een buitenlandse rechtspersoon, die alleen als top van een concern kan worden aangemerkt als die naar aard en inrichting vergelijkbaar is met één van de in lid 9 van artikel 5b UB BR genoemde Nederlandse rechtsvormen: de naamloze vennootschap (hierna: NV), de besloten vennootschap (hierna: BV), de open commanditaire vennootschap, andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, inclusief de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal, alsmede een stichting of vereniging zonder een in aandelen verdeeld kapitaal indien deze stichting of vereniging de functie van topvennootschap vervult.

Een SPF, een rechtspersoon zonder leden, zonder een in aandelen verdeeld kapitaal en met de bevoegdheid om uitkeringen te doen, zonder dat is vereist dat deze uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben en zonder enige beperking ten aanzien van de persoon/personen die worden begunstigd, is naar aard en inrichting niet vergelijkbaar met een of meer van de genoemde Nederlandse rechtsvormen, in het bijzonder ook niet met de Nederlandse stichting. Zie in dit kader ook rechtbank Zeeland-West-Brabant in een uitspraak voor de vennootschapsbelasting (ECLI:NL:RBZWB:2021:3286):

“4.6 Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende [een SPF] niet vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte stichting. Een naar Nederland recht opgerichte stichting mag op grond van artikel 2:285, lid 3 van het Burgerlijk Wetboek niet ten doel hebben het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van de organen of anderen, tenzij die uitkeringen van ideële of sociale strekking zijn. Dit zogenoemde uitkeringsverbod is voor een stichting essentieel. (…)”.

De SPF is in 1998 als civielrechtelijk alternatief voor de Anglo-Amerikaanse trust op de Nederlandse Antillen geïntroduceerd. Deze nieuwe rechtsvorm is er op aandringen van de Antilliaanse offshore-sector gekomen. Daartoe is een wijziging van de Landsverordening op de stichtingen 1967 doorgevoerd. Op 1 maart 2004 is de SPF opgenomen in art. 2:50 en verder Burgerlijk Wetboek Nederlandse Antillen. Na de herziening van de staatsinrichting per 10 oktober 2010 is deze rechtsvorm opgenomen in onder andere het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BW-C). Zie hiervoor: ECLI:NL:PHR:2019:267, onderdeel 3.1.

Een SPF is – evenals een reguliere stichting – een bij notariële akte opgerichte rechtspersoon die geen leden of aandeelhouders kent en met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel beoogt te verwezenlijken (art. 2:50 lid 1 en lid 3 BW-C). Een SPF mag niet tot doel hebben een bedrijf uit te oefenen (art. 2:50 lid 6 BW-C). Niet als ‘bedrijf’ wordt aangemerkt een SPF die (i) haar eigen kapitaal belegt, (ii) een belang in andere rechtspersonen houdt of (iii) als commandiet deelneemt in een commanditaire vennootschap (art. 2:50 lid 7 BW-C).

Art. 2:50, lid 4 BW-C maakt voor de SPF een uitzondering op het algemeen voor stichtingen geldende uitkeringsverbod. Dit betekent dat het de SPF is toegestaan om uitkeringen te doen, zonder dat is vereist dat de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben en zonder enige beperking ten aanzien van de persoon/personen aan wie de uitkeringen worden gedaan. Zie hiervoor: ECLI:NL:PHR:2019:267, onderdelen 3.2 en 3.3.

Het recht van Curaçao maakt het mogelijk om (particulier) vermogen in de SPF af te zonderen, waarbij rechten aan de oprichter(s) of aan anderen op dit vermogen worden toegekend. Dit komt met name tot uitdrukking in de rechten, die aan de zogenaamde oprichter kunnen worden toegekend. Daarnaast is het mogelijk, dat oprichtersbewijzen op het ingebrachte vermogen worden toegekend.

Indien de SPF aan de oprichter belangrijke rechten toekent, geldt het volgende. De oprichter is het hoogste orgaan binnen SPF, de oprichter kan begunstigden aanwijzen en kan op juridisch eenvoudige wijze zijn rechten overdragen. Verder is de oprichter bevoegd tot het wijzigen van de statuten alsmede tot liquidatie en vereffening van de SPF.

Het Nederlands recht kent een dergelijke rechtsvorm niet, hetgeen een uitdrukkelijke keuze van de wetgever is geweest. De wetgever was bevreesd dat invoering van de trust, zoals een SPF, tot misbruik, belastingontduiking en belastingontwijking zou kunnen leiden. Zie Advocaat-Generaal mr. Hartlief, conclusie 17 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:521, onderdeel 4.15:

“Voordat ik daaraan toekom, merk ik volledigheidshalve op dat Nederland geen met de SPF vergelijkbare rechtsvorm kent. In het kader van de totstandkoming van de, inmiddels vanwege de invoering van Boek 10 BW alweer ingetrokken, Wet conflictenrecht trusts is aangegeven dat de trust om twee redenen niet in Nederland geïntroduceerd. In de eerste plaats zou een trust moeilijk met het Nederlandse goederenrecht te verenigen zijn. In de tweede plaats zou invoering van een trust tot misbruik, belastingontduiking en belastingontwijking kunnen leiden (Kamerstukken II, 1992-1993, 23027, nr. 3, p. 3, Memorie van Toelichting Wet conflictenrecht trusts.)(…)”

Voor stichtingen bestaan (dwingend) wettelijke beperkingen, waardoor het niet mogelijk is om een stichting op dezelfde wijze als de SPF in te richten voor particuliere vermogensafzondering. In het bijzonder geldt naar Nederlands recht dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:285, lid 3, BW). Dat is een wezenlijk verschil met de SPF. De vraag is dan of de SPF door dit verschil anders van aard en inrichting is dan de Nederlandse stichting. De toets is immers: 'vergelijkbaar naar aard en inrichting'. De toets is niet: is er sprake van een buitenlandse rechtspersoon die via aandelenbezit een belang kan houden in een andere vennootschap?

In dit verband verdient voorts aandacht het arrest van HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285. (Resort Of The World N.V. - Stichting Particulier Fonds Private Fund Maple Leaf Foundation).

Deze zaak betrof een SPF opgericht naar het recht van Sint Maarten. Het geschil betrof de vraag, kort samengevat, of de SPF jegens een schuldeiser van een natuurlijke persoon (de oprichter/bestuurder/begunstigde  van de SPF) aansprakelijk was uit hoofde van het leerstuk ‘vereenzelviging’ met de natuurlijke persoon. Alvorens de cassatiemiddelen te bespreken overwoog de HR als volgt:

“3.4.1. Maple Leaf is een stichting particulier fonds, als bedoeld in art. 2:50 en 50a Burgerlijk Wetboek Sint Maarten (BWSM). Deze rechtsvorm (…) onderscheidt zich van de reguliere stichting slechts hierin dat voor deze stichtingsvorm niet geldt het – overeenkomstig het Nederlandse recht (art. 2:285 lid 3 Burgerlijk Wetboek) – voor stichtingen in het algemeen bestaande verbod uitkeringen te doen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen of ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:50 lid 4 BWSM).

3.4.2 (…) In het licht van het bovenstaande stelt de Regering voor in het recht van de Nederlandse Antillen een regeling op te nemen betreffende een “Private Foundation” in de rechtsvorm van een stichting aan te duiden als “particulier fonds”. (…)

3.4.3 Uit de wettelijke regeling en de toelichting daarop vloeit voort dat het gebruik van de rechtsvorm stichting particulier fonds weliswaar niet bij uitsluiting aan het rechtsverkeer binnen de ‘financiële offshore’ is voorbehouden, maar dat de wetgever misbruik of oneigenlijk gebruik van deze stichtingsvorm heeft willen voorkomen, met het oog waarop de nieuwe rechtsvorm is ingebed in het algemene rechtspersonenrecht.”

De overweging van de Hoge Raad dat de SPF een stichting is die ‘slechts’ van de reguliere stichting verschilt doordat voor deze stichtingsvorm het voor stichtingen in het algemeen geldende uitkeringenverbod niet geldt, brengt, mede in het licht van de door de Hoge Raad aangehaalde toelichting (rechtsoverweging 3.4.2), tot uitdrukking dat de SPF een stichting is die op één onderdeel (het uitkeringenverbod) afwijkt van het normaaltype stichting. Het is een gekwalificeerde (of ‘bijzondere’) stichtingsvorm.

Het is onduidelijk welke betekenis aan de vaststelling van het verschil tussen de gewone stichting en de SPF toekomt. Denkbaar is dat de Hoge Raad de geconstateerde afwijking onbeduidend vindt (’slechts’). Gelet op het feit dat het hier gaat om een inleidende overweging is deze conclusie bepaald niet dwingend. Het is ook denkbaar dat de Hoge Raad alleen het verschil tussen de hoofdvorm stichting en de bijzondere vorm SPF wilde benadrukken zonder (impliciete) waardering van dit verschil. In de over het arrest verschenen literatuur wordt er in het geheel geen aandacht aan geschonken. Zie hiervoor: JBN 2012/42, Brzezinski, M.C.; NJ 2017/124 met annotatie van P. van Schilfgaarde; Ondernemingsrecht 2017/7 met annotatie van S.M. Bartman; JIN 2016/225 met annotatie van G.J. de Bock; HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, RN 2016/105; JOR 2016/325, met noot van B.M. Katan.

Samenvattend kan over de aard en de inrichting van de SPF het volgende worden geconcludeerd:

Een SPF is in wezen een bijzondere stichting, namelijk een stichting die wordt gebruikt voor privédoeleinden en niet voor het algemeen nut. De SPF biedt - in afwijking van de stichting - de mogelijkheid vermogen te vormen ten behoeve van de uiteindelijk gerechtigde en aan hem/haar of zijn of haar familieleden uitkeringen te doen. Het voor de Nederlandse stichting geldende uitkeringsverbod geldt niet voor de SPF.

De SPF kent voor het overige weinig kosten en weinig formele belemmeringen: zo hoeft er geen jaarrekening te worden opgesteld en vermogensopstellingen hoeven niet te worden gedeponeerd.

Wat de bevoegdheid van de SPF betreft om uitkeringen te doen aan anderen dan - kort gezegd - goede doelen, kan men de SPF vergelijken met de kapitaalvennootschappen, NV en BV, die ook die bevoegdheid hebben. Een verschil met de NV en de BV is evenwel dat de SPF geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dus geen aandeelhouders. Overdracht van aandelen in een SPF is dan ook niet aan de orde. De macht om te beschikken over het vermogen van de SPF ligt in principe bij het bestuur van de SPF. Overdracht van die macht kan dus geschieden door bestuursoverdracht. Een SPF kan, wegens het ontbreken van een in aandelen verdeeld vermogen, niet worden aangemerkt als een rechtspersoon als bedoeld in art. 4 van de WBR. Heffing van overdrachtsbelasting bij overdracht van een SPF op grond van art. 4 van de WBR   is dan ook niet mogelijk, ook niet als de SPF deelnemingen heeft in een onroerendezaakrechtspersoon (hierna: OZR).

Het voorgaande brengt met zich mee dat de SPF als special purpose vehicle gebruikt kan gaan worden om de exploitatieresultaten en de te gelde gemaakte waardestijging van (zonder heffing van overdrachtsbelasting binnen concern verkregen) vastgoed uit te keren aan derden (zonder ideële strekking).

Conclusie: Voor de toepassing van artikel 5b UB BR is de SPF naar het recht van Curaçao vanwege de hiervoor genoemde redenen en de hoge mate van flexibiliteit qua inrichting (ook) naar aard en inrichting niet vergelijkbaar met de Nederlandse stichting.