[VERVALLEN] KG:052:2022:12 Verkrijging van certificaten van aandelen en artikel 15, lid 1, onderdeel b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer

Publicatiedatum 26-01-2023, 10:40 | Laatste update 06-11-2024, 13:23 | Standpunt

Aanleiding

Een kind verkrijgt van zijn of haar ouder certificaten van aandelen in een besloten vennootschap (hierna BV) die is aan te merken als Onroerende Zaak Rechtspersoon (hierna OZR), welke BV een materiële onderneming drijft.

Vraag

Is de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b van de Wet belastingen van rechtsverkeer (hierna WBR) van toepassing indien certificaten van aandelen worden verkregen?

Antwoord

Nee. De vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b van de WBR is niet van toepassing op de verkrijging van certificaten van aandelen omdat de verkregen certificaten van aandelen geen materiële onderneming vertegenwoordigen die door de kinderen wat de bedrijfsvoering betreft wordt voortgezet.

Dat de aandelen (mogelijk) op termijn zullen worden gedecertificeerd dan wel dat de kinderen (al dan niet op termijn) zitting zullen nemen in het stichting administratiekantoor bestuur (hierna STAK-bestuur) maakt dat niet anders. Er is geen sprake van een (gefaseerde) voortzetting van de bedrijfsvoering door middel van overdracht van aandelen.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat, in het geval dat aandelen in een OZR (met materiële onderneming) worden verkregen die na de overdracht worden gecertificeerd, op de verkrijging van die aandelen de vrijstelling niet van toepassing is, dan wel de vrijstelling komt te vervallen, indien op het moment dat de certificering geschiedt door de verkrijger van de aandelen nog niet is voldaan aan de voortzettingseis.

Ter toelichting:

Voor toepassing van deze vrijstelling is vereist dat direct of indirect (bij verkrijging van aandelen in een Onroerende Zaak Rechtspersoon) een materiële onderneming wordt verkregen door een kwalificerend familielid van de overdrager. De bedrijfsvoering dient voorts door de verkrijger te worden voortgezet.

Het belang bij de materiële onderneming van de vennootschap dat via de certificaten van aandelen wordt verkregen is slechts het economische belang bij die onderneming. Met de verkrijging van certificaten van aandelen gaat, anders dan bij aandelen, niet tevens de aan de gecertificeerde aandelen verbonden zeggenschap in de materiële onderneming van de vennootschap over van ouder op kind. In dat geval is dan ook niet voldaan aan de eis dat de onderneming wat de bedrijfsvoering betreft (in zijn geheel) wordt voortgezet door de verkrijger.

Beschouwing

Hierna volgt een beschouwing ten aanzien van de toepassing van artikel 15, eerste lid, letter b, WBR in het kader van de verkrijging van certificaten van aandelen.

Artikel 15 aanhef en eerste lid, letter b van de WBR:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging: door een of meer kinderen (…) van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger of verkrijgers wordt voorgezet.” (…)

Doorkijkarresten:

De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:2110 en -:2200) heeft (voor zover in deze relevant), met verwijzing naar de voorgaande rechtsoverwegingen van het Hof, het volgende geoordeeld ten aanzien van de toepassing de vrijstelling in geval van verkrijging van OZR-aandelen:

“Het gaat in deze zaak om een belanghebbende die van zijn moeder alle aandelen verkrijgt in een BV die een onderneming in materiële zin drijft en waartoe onroerende zaken behoren die dienstbaar zijn aan die onderneming. Die aandelen zijn fictieve onroerende zaken als bedoeld in de artikelen 4 en 10 WBR.

Met de wetsfictie is niet beoogd een daaraan tegenovergesteld resultaat te bewerkstelligen door in een geval waarin vanwege de onderhavige vrijstellingsbepaling de verkrijging van de onroerende zaak zelf in het kader van de voortzetting door een kind van een door een ouder gedreven onderneming buiten de heffing zou blijven,een belastingplicht in het leven te roepen omdat de verkrijging niet de onroerende zaak zelf betreft maar de aandelen die de onroerende zaak vertegenwoordigen.

In het licht daarvan moet volgens het Hof onder “in haar geheel door de verkrijger wordt voortgezet” in artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR mede worden verstaan de verkrijging van de aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaken worden aangemerkt, doch uitsluitend indien de aandelen worden gehouden in een vennootschap die een materiële onderneming drijft en voorts, doordat alle aandelen worden verkregen, de volledige zeggenschap in die onderneming van de ouder op het kind overgaat.

Indien belanghebbende die onroerende zaken zou hebben verkregen van zijn moeder en hij haar onderneming waaraan die onroerende zaken dienstbaar zijn, voortzet wat de bedrijfsvoeringbetreft, kan hij een beroep doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR. Die vrijstelling strekt voor zover hier van belang ertoe, zoals het middel terecht tot uitgangspunt neemt, om ouders de gelegenheid te geven bij leven hun onderneming over te dragen aan hun kinderen.

In deze zaak is niet gesteld dat de onroerende zaken zijn ondergebracht in Holding of Vastgoed teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan. Verder ligt in de vaststellingen van het Hof besloten dat belanghebbende na de verkrijging van de aandelen de onderneming voortzet wat de bedrijfsvoering betreft. Dan is er, gelet op de hiervoor in 2.3.2 vermelde omstandigheden, geen rechtvaardiging om de strekking van de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR te kort te doen door die vrijstelling aan belanghebbende te onthouden. Anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoefde het Hof in de omstandigheid dat de onderneming in dit geval wordt gedreven in de vorm van een besloten vennootschap geen verhindering te zien om te oordelen dat de zoon heeft voldaan aan het voortzettingsvereiste van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR.”

Toepassing doorkijkarresten:

Uit de twee genoemde doorkijkarresten blijkt dat de rechter bij verkrijging van aandelen in een OZR toepassing van de vrijstelling alleen gerechtvaardigd vindt, als ‘doordat alle aandelen worden verkregen, de volledige zeggenschap in die onderneming van de ouder op het kind overgaat’.

In de voorliggende vraag is geen sprake van verkrijging van aandelen, maar van certificaten van aandelen. In zo verre verschilt deze vraag van die welke werd beantwoord in het arrest. Met de verkrijging van de certificaten gaat enkel het economische belang bij de gecertificeerde aandelen over op het kind, zonder de aan die aandelen verbonden zeggenschap. Aan de in de rechtspraak op grond van de wet gestelde voorwaarde dat de volledige zeggenschap in de onderneming van de OZR overgaat van de ouder op het kind wordt bij verkrijging van certificaten niet voldaan. Die volledige zeggenschap komt immers toe aan de STAK), die bij certificering aandeelhouder wordt van de OZR. Het maakt hierbij geen verschil of de kinderen wel of niet indirect, door middel van een bestuursfunctie binnen de STAK, (enige) zeggenschap hebben in de onderneming.

Opgemerkt wordt dat de overdracht van aandelen gevolgd door certificering van aandelen in voorkomende gevallen kan leiden tot het niet van toepassing zijn van de vrijstelling dan wel tot het komen te vervallen van de vrijstelling.

Overdracht in fasen – parlementaire geschiedenis:

“Overdracht onroerende zaken aan het begin van het overnametraject en afzien van bedrijfsovername gedurende dat traject

(…) In het verleden was de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, alleen van toepassing indien de onderneming in haar geheel werd voortgezet door de kinderen, met andere woorden wanneer de onderneming in haar geheel werd overgedragen. Deze voorwaarde is – na aanscherping van de vrijstelling van onderdeel e, waardoor voortaan die faciliteit alleen van toepassing was bij inbreng van de gehele onderneming en niet meer bij de enkele inbreng van een afzonderlijke onroerende zaak – versoepeld. Hierdoor kan, los van het al dan niet bestaan van een personenvennootschap tussen ouders en kind, de onderneming (en met name de onroerende zaken) ook in fasen overgedragen worden, zolang maar op grond van een duidelijk overnameplan uiteindelijk de hele onderneming overgedragen wordt. Volgens de mij ter beschikking staande gegevens is het over het algemeen zo dat de ouder eerst wil zien of de beoogde opvolger inderdaad het bedrijf op een goede manier kan voortzetten. Daartoe zal meestal een personenvennootschap worden aangegaan, waarbij naar keuze de onroerende zaken al wél in het kader van de inbreng van de gehele ouderlijke onderneming met de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de WBR, worden ingebracht, dan wel nog bij de ouder achterblijven, waardoor er geen faciliteit nodig is. Is er geen samenwerking in de vorm van een personenvennootschap tussen ouder en kind dan zal naar mijn informatie niet of niet snel een overdracht van onroerende zaken tussen ouder en kind plaatsvinden als eerste fase in een bedrijfsovername. Bovendien zal de beoogde opvolger aan het begin van het traject zelden over voldoende geld beschikken om de onroerende zaken al te kunnen overnemen.

Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en doel en strekking van de geboden mogelijkheid van een bedrijfsoverdracht in fasen, ben ik van oordeel dat de overdracht van onroerende zaken die dienstbaar zijn aan een onderneming tussen ouder en kind aan het begin van het overnametraject zonder dat er sprake is van een overdracht van een deel van de rest van de onderneming, niet in de vrijstelling van onderdeel b zou dienen te delen. Dit is geen te beperkte uitleg van de zinsnede «al dan niet in fasen». De toepassing van de vrijstelling van onderdeel b in het geval waarin al een samenwerkingsverband tussen ouder en kind bestaat omdat de ouder zijn onderneming, met uitzondering van de onroerende zaken, in een vennootschap onder firma met het kind heeft ingebracht, ontmoet bij mij – als daarbij van een overnameplan blijkt – natuurlijk geen bezwaar.

Wel wijs ik op de risico’s die een dergelijke overdracht heeft indien (nog) niet zeker is dat de bedrijfsovername volledig tot stand komt. Immers, indien er uiteindelijk geen hele onderneming wordt overgedragen en het kind dus niet de bedrijfsvoering van de ouderlijke onderneming (conform het vereiste van onderdeel b) voortzet is, zoals achteraf blijkt, de grondslag om een vrijstelling te verlenen vervallen, omdat dan uitsluitend losse onroerende zaken zijn overgedragen. Er zal dan alsnog overdrachtsbelasting geheven dienen te worden ter zake van de overdracht van de onroerende zaken aan het kind. De faciliteit is immers bedoeld om de bedrijfsoverdrachten binnen familieverband (bij leven) niet te belemmeren en niet om «losse» onroerende zaken over te dragen. De mogelijke terugoverdracht aan de ouder van de aanvankelijk aan het kind overgedragen onroerende zaken levert een tweede belastbaar feit op.

Indien er een risico bestaat dat in de toekomst toch wordt afgezien van de bedrijfsovername heeft men meerdere mogelijkheden. Ten eerste bestaat namelijk de mogelijkheid om de onroerende zaken pas in de laatste fase over te dragen. Daarnaast heeft men de mogelijkheid om door de inbreng van de onderneming inclusief onroerende zaken in een personenvennootschap (met toepassing van de faciliteit van onderdeel e), de terugkeer van de onderneming en onroerende zaken naar de ouder bij het onverhoopt afzien van bedrijfsovername door het kind via de vrijstelling van onderdeel f (terugkeer naar oorspronkelijke inbrenger) zonder overdrachtsbelastingheffing te bewerkstelligen. Ik acht deze mogelijkheden ruim voldoende en zie dan ook geen aanleiding om nog een extra faciliteit in het leven te roepen die bovendien haaks staat op de gedachte die aan de overdrachtsbelasting ten grondslag ligt en die inhoudt dat in beginsel elke overdracht belast is.” (…)

Overdracht in fasen – toepassing:

Het is voor toepassing van artikel 15, eerste lid, letter b, WBR in geval van overdracht van certificaten van aandelen niet van belang dat er een plan zou zijn op basis waarvan de (resterende c.q. gehele) zeggenschap in de toekomst mogelijk bij de kinderen terecht komt. Van een fasegewijze overdracht is in dat geval geen sprake.

Wanneer certificaten van aandelen overgaan (dus exclusief de bij die aandelen behorende zeggenschap) dan is niet voldaan aan het wettelijke vereiste van voortzetting van de bedrijfsvoering in fasen, ook niet wanneer in een later stadium (een deel van) de zeggenschap overgaat naar de kinderen. Met de overdracht van de certificaten van aandelen gaat niet de zeggenschap in die onderneming van de ouder op de kinderen over, zodat die overdracht niet kan worden aangemerkt als een fasegewijze voortzetting van de onderneming. De aandelen (en de daaraan verbonden zeggenschap) gaan over naar de STAK, welke rechtspersoon niet tot de kring van verkrijgers van artikel 15, eerste lid letter b, WBR behoort. De onderneming wordt door de overdracht van de certificaten van aandelen niet door de kinderen voortgezet aangezien de zeggenschap in de onderneming niet overgaat en de bedrijfsvoering alsdan niet door de kinderen wordt voortgezet. De kinderen verkrijgen met de certificaten enkel een economisch belang bij de aandelen, hetgeen enkel recht geeft op de waardeontwikkeling van het vermogen van de BV. 

Ook in het geval dat er certificaten van aandelen overgaan naar de kinderen en in samenhang daarmee de kinderen (enige) zeggenschap verkrijgen door toetreding tot het bestuur van de STAK is de vrijstelling niet van toepassing. Met de overdracht van de certificaten van aandelen gaat niet de zeggenschap in die onderneming van de ouder op de kinderen over. De aandelen (en de daaraan verbonden zeggenschap) gaan over naar de STAK, welke rechtspersoon niet tot de kring van verkrijgers van artikel 15, eerste lid letter b, WBR behoort.

Literatuur certificering van aandelen:

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/658, nr. 658, Rechtskarakter van certificering:

“Bij certificering van aandelen verkrijgt het Administratie Kantoor (verder: AK) aandelen waartegenover het certificaten uitgeeft. Het aandeel valt in het vermogen van het AK, dat juridisch gerechtigd is tot de aandelen; het houdt de aandelen echter ten titel van beheer, voor rekening van de certificaathouders.

Hoe moet certificering juridisch worden geduid? Bij certificering beoogt men de aan het aandeel verbonden zeggenschapsrechten te scheiden van het aan het aandeel verbonden financieel-economisch belang. Het AK verkrijgt de aandelen op eigen naam, wordt rechthebbende daarop, wordt in ouderwetse terminologie de ‘juridisch eigenaar’ terwijl de certificaathouder ‘economisch eigenaar’ wordt.

Sinds de jaren ’50 komt certificering ook veelvuldig voor bij besloten (familiale) vennootschappen. Zij dient er dan vaak toe de stabiliteit van de besluitvorming in de algemene vergadering en daarmee de continuïteit van vennootschap en onderneming te bevorderen. Erfrechtelijke of huwelijksvermogensrechtelijke overwegingen kunnen hierbij een rol spelen. Men denke bijvoorbeeld aan de vader, enig aandeelhouder van de door hem opgerichte vennootschap, die een bepaald kind als zijn opvolger ziet en te zijner tijd een verdeling van aandelen met de daaraan verbonden zeggenschap onder de erfgenamen wil voorkomen; of aan de in gemeenschap van goederen gehuwde enig aandeelhouder-directeur van de vennootschap die de gevolgen van een eventuele ontbinding van de huwelijksgemeenschap met betrekking tot die aandelen onder ogen ziet.”

Certificering van aandelen – toepassing:

De verkrijger van certificaten van aandelen mist dus het stemrecht dat aan de aandelen is verbonden. Daardoor wordt niet voldaan aan het door het Hof gegeven criterium dat doordat alle aandelen worden verkregen, de volledige zeggenschap in die onderneming van de ouder op het kind overgaat (de Hoge Raad neemt dit criterium zonder voorbehoud over). De zeggenschap in de onderneming gaat namelijk over op de STAK, de kinderen krijgen enkel de economische eigendom van de aandelen. De kinderen verkrijgen geen onderneming maar de aandelen vertegenwoordigen een recht op de economische voor- en nadelen bij de door de BV gedreven onderneming.

WPNR 2021-7321 – Vennootschap en onderneming, Prof. mr. L. Timmerman:

“5. Voor de verhouding tussen de vennootschap en de onderneming is artikel 2:129/239 lid 1 BW van belang. Onder de daarin opgenomen verplichting van het bestuur om de vennootschap te besturen valt – naar algemeen wordt aangenomen – de verplichting om leiding te geven aan het meestal belangrijkste bezit van de vennootschap: de onderneming. Hiermee heeft het bestuur zeggenschap over de onderneming. Wel geeft artikel 2:129/239 lid 1 BW de aandeelhoudersvergadering de mogelijkheid om aan deze bestuursbevoegdheid te knabbelen. Het bevat immers de strofe ‘behoudens beperkingen volgens de statuten’.”

KWEP 2020/11 – Bedrijfsopvolging bij leven: de schenking van ab-aandelen in een OZR die een materiële onderneming drijft – Mr. C.M. Roes:

“Het hof gaat, in tegenstelling tot de rechtbank, in op de voortzettingseis van de familievrijstelling. De voortzettingseis houdt in dat de onderneming (waaraan de onroerende zaken dienstbaar zijn en toe behoren) ‘door de verkrijger of verkrijgers wordt voortgezet’. Of een verkrijger ook kan voldoen aan deze voortzettingseis door de onderneming voort te zetten middels een bv blijkt niet expliciet uit de wettekst. Naar oordeel van het hof is sprake van voortzetting ex artikel 15 lid 1 sub b WBRV 1970 indien de vennootschap een materiële onderneming drijft én doordat de verkrijger alle aandelen verkrijgt de volledige zeggenschap in de onderneming van ouder op kind overgaat.[20] Hiermee formuleert het hof twee (extra) voorwaarden voor een verkrijger van OZR-aandelen om te kunnen voldoen aan de voortzettingseis van de familievrijstelling. Te weten: (i) de aandelen moeten betrekking hebben op een vennootschap die een materiële onderneming drijft en (ii) alle aandelen moeten overgaan op de verkrijger waardoor de volledige zeggenschap in de onderneming van ouder op kind overgaat. Hieruit valt af te leiden dat volgens het hof aan de voortzettingseis van de familievrijstelling kan worden voldaan indien sprake is van overdracht van volledige (aandeelhouders)zeggenschap in de OZR aan de verkrijger(s).[21]

(…)

De Hoge Raad doet, door het voortzettingsvereiste casuïstisch in te vullen, geen uitspraak over de door het hof gegeven invulling van het voortzettingsvereiste.[30] Hierdoor blijft het in het ongewisse of, zoals het hof oordeelde, er sprake moet zijn van volledige (aandeelhouders)zeggenschap om te kunnen voldoen aan de voortzettingseis.”

De doorkijkarresten van 30 november 2018, Publicatie: Fiscale Berichten voor het Notariaat, Aflevering: 2018/12, Vindplaats: 2018/57, Publicatiedatum: 13 december 2018, Auteurs: Dr. A. Rozendal:

“4.4.2 Overdracht van certificaten van aandelen

Indien in eerste instantie slechts certificaten van aandelen worden overgedragen en deze certificaten de economische eigendom van de aandelen vertegenwoordigen, dient de vrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel b WBR naar mijn mening ook van toepassing te zijn. Het komt mij voor dat de vrijstelling ook van toepassing kan zijn op een rechtstreekse overdracht van de economische eigendom van onroerende zaken die dienstbaar zijn aan de onderneming. Indien blijkt dat het uiteindelijke doel is om ook de zeggenschap over te dragen kan – in lijn met hetgeen hiervoor in onderdeel 4.4.1 is opgemerkt – naar mijn mening worden gesproken van een gefaseerde overdracht.”

De bedrijfsvoerder van een besloten vennootschap. Wie is dat eigenlijk?, Prof. mr. W. Burgerhart, in ‘Straaten in het notariële rechtsverkeer’. Opstellen aangeboden aan mr. J.C. van Straaten ter gelegenheid van zijn afscheid als docent bij het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht, Kluwer 2021:

“Kortom, voor de voortzetting van de bedrijfsvoering is kennelijk vereist dat alle aandelen worden verkregen in de desbetreffende onroerendezaakrechtspersoon en daardoor de volledige zeggenschap in de door het lichaam gedreven materiële onderneming (uiteindelijk) overgaat op de kwalificerende verkrijger(s). In deze visie is bestuurderschap van de verkrijger(s) kennelijk geen vereiste. Of de verkrijging van certificaten van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon voor toepassing van de vrijstelling in aanmerking komt, zal afhangen van de materiële toets of de verkrijger voldoende zeggenschap verkrijgt. Daaraan zal het bij de verkrijging van certificaten in het kader van een bedrijfsopvolging nog wel eens schorten in de gevallen waarin de overdrager nog enige tijd ‘grip’ op het bedrijf wenst te houden.”

Een vergelijkbaar geluid is waarneembaar bij de Staatssecretaris van Financiën, die een goedkeurend standpunt in onderdeel 2.1 van zijn besluit van 25 mei 2018 geeft voor het volgende geval:

“Bij een bedrijfsoverdracht kan de volgende situatie zich voordoen. Een onder- nemer draagt zijn onderneming, inclusief onroerende zaken, over aan een familielid. Dit familielid brengt de verkregen onderneming direct of korte tijd daarna in een BV waarvan hij alle aandelen houdt. Deze inbreng staat de toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR bij de voorafgaande overdracht in de weg. Immers de verkregen onderneming wordt wat de bedrijfsvoering betreft niet door het familielid zelf, maar door de BV voortgezet. Ik acht het niet gewenst dat de vrijstelling dan niet kan worden toegepast. Daarom keur ik het volgende goed.

Goedkeuring

Ik keur onder voorwaarden goed dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR ook geldt voor een verkrijging van een onderneming door een familielid, die wordt gevolgd door de inbreng van die onderneming in een BV, waarvan dit familielid alle aandelen houdt.

Voorwaarden

Voor de goedkeuring gelden de volgende twee voorwaarden:

1. De inbreng van de onderneming in de BV vindt plaats met toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2°, van de WBR. Daarbij moet aan alle vereisten van artikel 5 van het UBBR worden voldaan.
2. Aan de overige voorwaarden van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR wordt voldaan.

De goedkeuring geldt niet wanneer de ondernemer zijn onderneming rechtstreeks overdraagt aan de BV van het familielid. Een BV behoort immers niet tot de beperkte kring van verkrijgers als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onder- deel b, van de WBR.

Blijkens dit standpunt wordt aan de betreffende voorwaarde voldaan, indien het betreffende familielid ‘alle aandelen houdt’ in de opvolgende bv, oftewel de aan- deelhouder is de ‘bedrijfsvoerder’ van de bv. Indien de nadruk wordt gelegd op het houden van alle aandelen, komt dit standpunt in materieel opzicht overeen met de hiervoor gegeven visie van Hof Amsterdam in de procedure van de doorkijkarresten.

Rozendal interpreteert de voortzettingseis in de doorkijkarresten zo, dat de verkrijger de aandelen in de verkregen vennootschap moet aanhouden én dat de vennootschap de onderneming moet voortzetten.

In artikel 15 lid 1, letter b WBR wordt de ondernemer onderscheiden van diens onderneming. Zodra de onderneming gaat toebehoren aan een rechtspersoon, in de onderhavige bijdrage telkens een bv, lijkt de onderneming daarin als het ware ‘op te gaan’; de kapitaalvennootschap is de rechtsvorm van de onderneming.23 Het onderscheid tussen de ondernemer en de onderneming verdwijnt. De vraag wie bedrijfsvoerder bij een bv is, wordt mede daardoor lastig te beantwoorden.”

Timmerman verzet zich tegen het samenvallen van de vennootschap en de onder- neming. Hij vindt het beeld dat de onderneming in de vennootschap (juridisch) onderdak vindt, het meest treffend voor de beschrijving van de juridische constellatie. Timmerman schrijft over de beide begrippen onder meer het volgende:

“Voor de verhouding tussen de vennootschap en de onderneming is artikel 2:129/239 lid 1 BW van belang. Onder de daarin opgenomen verplichting van het bestuur om de vennootschap te besturen valt – naar algemeen wordt aangenomen – de verplichting om leiding te geven aan het meest belangrijke bezit van de vennootschap: de onderneming. Hiermee heeft het bestuur zeggenschap over de onderneming.

Hoewel het mogelijk is om in fiscalibus ‘los te komen’ van de civielrechtelijke theorie, heb ik de indruk dat een fundamentele visie op de vraag wie bij een opvolging in de ‘bv-sfeer’ voor de toepassing van artikel 15 lid 1, letter b WBR bedrijfsvoerder is, ontbreekt. Het is vanzelfsprekend jammer dat het arrest van de Hoge Raad op dit punt geen helderheid verschaft. De voortzettingsbedoeling en de bedrijfsvoering zijn naar mijn mening subjectieve elementen die een invulling van natuurlijke personen vereisen, die daartoe bovendien in juridisch opzicht bevoegd moeten zijn. In geval van een bv berust die bevoegdheid in beginsel bij het bestuur, hetgeen mijns inziens betekent dat de bedrijfsvoerder voor de toepassing van artikel 15 lid 1, letter b WBR niet slechts aandeelhouder maar tevens bestuurder van de onroerendezaakrechtspersoon dient te worden.”

Vakstudie Belastingen van rechtsverkeer, art. 15 WBR, aant. 5 (lid 1 onderdeel b), Actueel t/m 17-07-2022:

“Beschouwing

De onderneming moet door de verkrijger worden voortgezet. Een termijn daarvoor is echter niet in de wet opgenomen. Aangenomen moet worden dat het betreffende familielid het voornemen moet hebben om de onderneming zelf voort te zetten. Indien de onderneming onmiddellijk of op een later tijdstip wordt gestaakt of overgedragen is de vrijstelling in beginsel niet van toepassing. In een aantal situaties is een overdracht van de onderneming echter wel toegestaan. Het betreft de inbreng van de onderneming in een BV waarin het familielid alle aandelen houdt, alsmede ingeval de onderneming wordt ingebracht in een personenvennootschap waarin een ander familielid van de oorspronkelijke ondernemer participeert.

De vrijstelling geldt op grond van de arresten van 30 november 2018 ook bij de verkrijging van aandelen in een OZR die een De vrijstelling geldt op grond van de arresten van 30 november 2018 ook bij de verkrijging van aandelen in een OZR die een materiële onderneming drijft. Naar onze mening dient per verkrijging te worden beoordeeld of de onderneming van de rechtspersoon als de onderneming van de overdragende aandeelhouder kan worden aangemerkt en of het verkrijgende familielid voldoet aan het voortzettingsvereiste dat als dan dient te bestaan uit het houden van de aandelen en het voortzetten van de bedrijfsvoering van de onderneming van de rechtspersoon. Vooralsnog is onduidelijk of de vrijstelling ook geldt indien de aandeelhouder (zowel de overdrager als de verkrijger) zelf zich niet actief bemoeit met de bedrijfsvoering en indien de aandelen zijn gecertificeerd en de aandeelhouder niet de (volledige) zeggenschap over die aandelen heeft. De Hoge Raad geeft geen eigen invulling van het voortzettingsvereiste ingeval van verkrijging van aandelen in een OZR, doch volgt de invulling die het Hof er aan heeft gegeven. Naar het oordeel van het hof werd aan het voortzettingsvereiste voldaan “doordat alle aandelen worden verkregen, de volledige zeggenschap in die onderneming van de ouder op het kind overgaat.”