KG:052:2022:3 Coöperatie en een in aandelen verdeeld kapitaal?

Aanleiding

Een vastgoedbeleggingscoöperatie, waarin door de oprichters gelden zijn ingebracht, heeft als doel:

1. De Coöperatie stelt zich ten doel het realiseren van economische voordelen voor haar Leden en in stoffelijke behoeften van haar Leden te voorzien door overeenkomsten met hen te sluiten in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar Leden uitoefent of dat een of meer van haar dochterondernemingen uitoefent of heeft uitgeoefend.
   
   De Coöperatie streeft haar doel als uiteengezet in de voorgaande volzin na door de uitoefening van de volgende handelsactiviteiten in eigen naam en voor eigen rekening en risico:
   1. het behalen van winsten door middel van het deelnemen in onroerend goed en/of (buitenlandse) entiteiten door het investeren van vermogen dat door de Leden ter beschikking van de Coöperatie is gesteld, alsmede het beheren van zulke belangen;
   2. het oprichten, aankopen, verwerven, participeren in, investeren in, financieren, beheren, toezicht houden op, opereren, promoten, houden van enig ander belang in, handelen, overdragen, verkopen, leveren en/of vervreemden van vennootschappen, bedrijven, handelsondernemingen of andere ondernemingen;
   3. het financieren van ondernemingen en bedrijven;
   4. het lenen, ter leen verstrekken en aantrekken van gelden, met inbegrip van de uitgifte van obligaties, waardepapieren, ander effecten of schuldbewijzen alsook het aangaan van overeenkomsten met betrekking tot deze activiteiten;
      etc.

Daarnaast geldt ten aanzien van de overdracht van een lidmaatschap of ledenbelang, de jaarwinst en het liquidatiesaldo het volgende:

• Overdracht van een Lidmaatschap/Ledenbelang is mogelijk na verkregen voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Algemene Vergadering.
• De jaarwinst wordt tussen de leden verdeeld op basis van een pro rata-berekening (het saldo van de betreffende ledenrekeningen als gewogen gemiddelde over de loop van het laatste boekjaar).
• Het liquidatiesaldo wordt verdeeld in verhouding met de balans van het ledenbelang.

Vragen

1. Kan een coöperatie een in aandelen verdeeld kapitaal hebben in de zin van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Belastingen op Rechtsverkeer (WBR)?
2. Zo ja, wat maakt dan dat het vermogen in aandelen is verdeeld?
3. Heeft deze coöperatie een in aandelen verdeeld kapitaal?
4. Is een beleggingscoöperatie als deze eigenlijk wel een coöperatie?

Antwoorden

1. Ja, ook een coöperatie kan een in aandelen verdeeld kapitaal hebben in de zin van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR, maar dat moet dan wel zijn geregeld in een daartoe strekkende eigen statutaire regeling (vgl. Hoge Raad (HR) 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR4792).
2. Van een in aandelen verdeeld kapitaal is sprake, indien de statuten daartoe een regeling bevatten. Doorslaggevend wordt hierbij geacht of degenen die het kapitaal (eigen vermogen) aan de coöperatie verschaffen ingevolge de statuten naar evenredigheid van hun kapitaaldeelneming winstrecht hebben en gerechtigd zijn  tot het eigen vermogen van het lichaam bij ontbinding, terwijl voorts het deelgenootschap in het vermogen voorop staat”. Zie o.a. par. 2 van de Toelichting Kapitaalsbelasting: “Voor de vraag of een vereniging, en met name een coöperatieve vereniging, een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dient tot richtsnoer te worden genomen het arrest van de HR van 6 mei 1925, PW 11 978. Dat wil zeggen dat het deelgenootschap moet berusten op de deelneming in het kapitaal. (…) Bij deze verenigingen is het persoonlijk karakter van het lidmaatschap op de achtergrond geraakt en staat het deelgenootschap in het vermogen voorop.” Evenredig stemrecht lijkt niet van doorslaggevend belang (vgl. de Besloten Vennootschap (BV) en de Naamloze Vennootschap (NV)).
3. Ja, beoordeeld aan de hand van de onder 2. genoemde criteria, heeft de onderhavige coöperatie een in aandelen verdeeld kapitaal als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a van de WBR. Blijkens de statuten delen de leden mee naar evenredigheid van hun kapitaalinbreng in de jaarwinsten en in het liquidatiesaldo, terwijl bovendien bij deze coöperatie het deelgenootschap in het vermogen voorop staat.
4. Een pure beleggingscoöperatie die met de leden geen overeenkomsten sluit in het bedrijf dat de coöperatie ten behoeve van de leden uitoefent, voldoet niet aan de wettelijke omschrijving (artikel 2:53 Burgerlijk Wetboek (BW)). De coöperatie is in het systeem van de wet wel geldig opgericht (niet nietig), maar kan door de rechter worden ontbonden (op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het OM, artikel 2:21 BW).

Beschouwing

Beschouwing antwoord 1 tot met 3

Kan een coöperatie een in aandelen verdeeld kapitaal hebben, zo ja wat maakt dat het vermogen in aandelen is verdeeld en heeft de coöperatie in de onderhavige casus een in aandelen verdeeld kapitaal?

Een coöperatie kan een in aandelen verdeeld kapitaal hebben, maar daarvoor is wel een daartoe strekkende eigen statutaire regeling voor vereist, waaruit bijvoorbeeld blijkt:

• dat het vermogen (kapitaal) van de coöperatie in (evenredige) porties is verdeeld; 
• dat het recht op een evenredig aandeel in de revenuen en in het saldo bij vereffening uit het bezit van een of meer participaties voortvloeien.

In de onderhavige casus is sprake van een in aandelen verdeeld kapitaal als bedoeld in artikel 4 van de WBR, omdat het kapitaal van de coöperatie in (evenredige porties is verdeeld en bij vereffening recht bestaat op een evenredig aandeel in de revenuen.

Wetsverwijzing

In de WBR is de term aandelen niet gedefinieerd. Ook in het BW is de term aandelen niet gedefinieerd. Wat de WBR betreft kwam de term aandelen (‘in aandelen verdeeld kapitaal’) tot 2006 voor in artikel 32 WBR (kapitaalsbelasting).

Wat betreft de overdrachtsbelasting komt de term voor in artikel 4 WBR (en in artikel 2, derde lid en verder, daar genaamd ‘deelgerechtigdheden’).

Artikel 4, eerste lid, onderdeel a luidde bij inwerkingtreding van de WBR in 1972, voor zover hier relevant:

Artikel 4. 1. Als binnen het Rijk gelegen onroerende goederen worden mede aangemerkt:

a. (…) aandelen in lichamen in de zin van artikel 32, tweede lid, met

een in aandelen verdeeld kapitaal, welke beogen (…)

Deze tekst is gewijzigd per 28 december 2000 (Stb. 2000, 551 (27030) in ‘aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal’. De verwijzing naar artikel 32, tweede lid, is geschrapt en de term ‘lichamen’ is nader geduid in het tiende lid: Voor de toepassing van dit artikel worden onder lichamen verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens. Deze definitie is gelijk aan die van artikel 32, tweede lid WBR (inmiddels vervallen).

Gelet op de wetsgeschiedenis bestaat er geen reden de term ‘aandelen’ voorkomend in artikel 4, eerste lid, onderdeel a WBR anders te verstaan dan de term aandelen destijds voorkomend in artikel 32 WBR (kapitaalsbelasting).

Wat betreft het begrip 'aandelen' is aansluiting bij de rechtspraak met betrekking tot de kapitaalsbelasting dan ook gerechtvaardigd in het kader van de toepassing van artikel 4 WBR.

Literatuur

Wegwijs 2005

“16.5     In aandelen verdeeld kapitaal
Heffing van kapitaalsbelasting kan alleen aan de orde komen als het bijeengebrachte kapitaal is verdeeld in aandelen. Bij een NV en een BV is het bijeengebrachte kapitaal per definitie in aandelen verdeeld; zie art. 2:64 en 79 (NV) en 175 en 190 (BV) uit het BW. Bij andere lichamen zal daarvan alleen dan sprake zijn als de kapitaalverschaffer ('aandeelhouder') als zodanig, dus los van zijn status als lid of vennoot, naar evenredigheid van zijn kapitaaldeelneming gerechtigd is tot het eigen vermogen van het lichaam.

Ook als een kapitaaldeelneming niet overdraagbaar is, zoals bij een besloten beleggingsfonds, kan van 'in aandelen verdeeld kapitaal' sprake zijn (HR 4 maart 1970, BNB 1970/131).

Zie met betrekking tot participaties in een doelvermogen voorts HR 27 september 1989, BNB 1990/5, NJ 1990/691: 'Deze participaties, die geen nominale waarde hebben en eenheden zijn waarin de mate van gerechtigdheid in het gemeenschappelijk vermogen van het fonds wordt uitgedrukt, moeten worden beschouwd als aandelen waarin het kapitaal van het fonds is verdeeld.'”

In paragraaf 2 van de Toelichting Kapitaalsbelasting valt wat betreft verenigingen en coöperaties te lezen:

“Voor de vraag of een vereniging, en met name een coöperatieve vereniging, een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dient tot richtsnoer te worden genomen het arrest van de HR van 6 mei 1925, PW 11 978. Dat wil zeggen dat het deelgenootschap moet berusten op de deelneming in het kapitaal. Dit zal het geval zijn, indien het een vereniging betreft, waarvan de aandelen los staan van het lidmaatschap of tezamen met het lidmaatschap zonder toestemming overdraagbaar zijn. Bij deze verenigingen is het persoonlijk karakter van het lidmaatschap op de achtergrond geraakt en staat het deelgenootschap in het vermogen voorop.”

Van Weeghel (2010) schrijft:

“Op basis van de geciteerde paragraaf uit de Toelichting Kapitaalsbelasting en het daarin aangehaalde arrest van de Hoge Raad en onder verwijzing naar het arrest van Hoge Raad van 4 maart 1970, BNB 1970/131 concludeert Jansen dat een coöperatie een in aandelen verdeeld kapitaal kan hebben, indien

1. rechten zijn toegekend die bij liquidatie recht geven op een evenredig aandeel in het vermogen van de coöperatie en
2. deze rechten tijdens het bestaan van de coöperatie aanspraak geven op een gedeelte van de winst.

Jansen meent overigens dat bij coöperaties niet snel sprake zal zijn van een in aandelen verdeeld kapitaal voor de toepassing van de kapitaalsbelasting. Wel concludeert hij dat de participaties van de Apothekers Coöperatie OPG U.A. (...) voldoen aan de criteria van de Hoge Raad in PW 11 978. Verstraaten heeft zich in vergelijkbare zin als Jansen uitgelaten over de aanwezigheid en de betekenis van een in aandelen verdeeld kapitaal bij coöperaties voor de toepassing van de kapitaalsbelasting: 'Verenigingen (daaronder mede begrepen coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen) hebben vrijwel nooit een in aandelen verdeeld kapitaal. Dergelijke lichamen hebben slechts een in aandelen verdeeld kapitaal voorzover los van het persoonlijk lidmaatschap participatie in het vermogen mogelijk is. Ook A-G Groeneveld, in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2004, BNB 2005/121, is kennelijk van mening dat een coöperatie met een in aandelen verdeeld kapitaal zich niet snel voor zal doen, zonder overigens de mogelijkheid uit te sluiten (zie overwegingen 5.2 en 5.3 van de conclusie).

Er is een duidelijke parallel tussen de voorwaarden waaronder de coöperatie - voor de toepassing van de kapitaalsbelasting - zou hebben gekwalificeerd als lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal en de vereisten uit BNB 1978/13 voor de kwalificatie van een vennootschap als 'andere vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld': naarmate een participant in het vermogen van een coöperatie of vennootschap een grotere afstand tot de coöperatie/vennootschap heeft, met andere woorden wanneer deze participant (vooral) optreedt in zijn hoedanigheid van vermogensverschaffer en het persoonlijke karakter van de participatie naar de achtergrond verschuift, zal eerder moeten worden aangenomen dat sprake is van een coöperatie/vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal."

(Zie Van der Sangen e.a., De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, 's-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers, 2007, blz. 105-106. Zie ook S. van Weeghel en R.A. de Boer, Handboek coöperatie, onder redactie van R.C.J. Galle, Dordrecht: Convoy Uitgevers bv, 2010, blz. 710-711)

In zijn conclusie voor HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR4792 noteerde Advocaat Generaal (AG) Wattel (deze zaak ging over artikel 3.55 Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001): is een fiscaal gefaciliteerde aandelenfusie mogelijk met een coöperatie?):

“6.7 Ook indien men aanneemt dat een coöperatie voor fiscale doeleinden een in aandelen verdeeld kapitaal kan hebben (maar dat dit eerder uitzondering dan regel zal zijn), is nog niet gezegd dat een lidmaatschapsrecht gelijkgesteld kan worden met een aandeel. Uit 5.2 en 5.3 hierboven blijkt dat er significante verschillen bestaan tussen een lidmaatschapsrecht en een aandeel in een kapitaalvennootschap. Ik meen daarom dat (…) een lidmaatschapsrecht in een coöperatie niet gelijk gesteld kan worden met een aandeel in een kapitaalvennootschap.”

In deze zaak overwoog de Hoge Raad (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR4792):

“3.4.3. De wettelijke bepalingen die gelden voor een coöperatie naar Nederlands recht, houden niet in dat deze rechtspersoon uit hoofde van zijn wettelijke structuur een in aandelen of soortgelijke deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal heeft. Indien deze rechtspersoon, bij gebreke van een daartoe strekkende andersluidende eigen statutaire regeling, niet een op die wijze verdeeld kapitaal heeft, kan van de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid als bedoeld in de Fusierichtlijn geen sprake zijn. Dat geldt evenzeer voor bijschrijvingen op individuele ledenrekeningen van de coöperatie, nog daargelaten het antwoord op de vraag of een dergelijke bijschrijving zou kunnen worden aangemerkt als een 'uitgifte'.

3.5. Uit de uitspraak van de Rechtbank of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende voor de Rechtbank heeft aangevoerd dat bij D sprake is van de bijzonderheid dat zij een in aandelen onderscheidenlijk deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal heeft. Gelet op het hiervoor in 3.4.3 overwogene heeft de Rechtbank derhalve terecht geen aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001 aanwezig geacht. Het middel faalt in zijn geheel.”

Maatschap met in aandelen verdeeld kapitaal? HR 4-03-1970, BNB 1970/131 (Sussex Beheermaatschappij):

Hof:

“24. dat vraag cc is of de litigieuze fondsen een kapitaal hebben, dat in de zin van art. 46 ,,in aandelen is verdeeld'';

25. (…)dat het in art. 46 bedoelde ,,kapitaal'' van de fondsen in participaties van f 100, dus in aandelen, is verdeeld; dat - gelijk de bevoegdheden van een aandeelhouder in een n.v. uit het bezit van een of meer aandelenbevoegdheden van participanten – het stemrecht, het recht op een evenredig aandeel in de revenuen en in het saldo bij vereffening – uit het bezit van een of meer participaties voortvloeien;

Hoge Raad:

O. met betrekking tot middel II: dat als het kapitaal van een maatschap in het algemeen moet worden aangemerkt het totaal van hetgeen daarin is ingebracht tot het bereiken van het maatschappelijke doel, gewaardeerd naar het tijdstip waarop de inbreng heeft plaatsgehad, en aldus ook voor de toepassing van art. 46 der Registratiewet 1917 het begrip kapitaal ten aanzien van een maatschap dient te worden opgevat; dat, hiermede in overeenstemming, in de Voorwaarden van Administratie en Beheer van de participaties in de onderhavige beleggingsfondsen is bepaald, dat het kapitaal zal bestaan uit (…) stortingen voor participaties; dat in die Voorwaarden mede is bepaald, dat iedere participatie recht geeft op een evenredig aandeel in het kapitaal, en derhalve de participaties moeten worden beschouwd als aandelen, waarin dat kapitaal is verdeeld; dat de beslissing van het Hof, dat de vraag, of het kapitaal van de litigieuze fondsen in aandelen is verdeeld in de zin van meer vermeld artikel 46, bevestigend moet worden beantwoord, dan ook juist is en het middel faalt;”

In de Memorie van Toelichting (MvT) op de WBR (10 560I nr. 3, p. 14) schrijft de minister:

"De kapitaalsbelasting strekt zich voortaan ook uit tot verenigingen met een in aandelen verdeeld kapitaal."

En op p.17 (m.b.t. de inbrengvrijstelling (15-1-e WBR): 

"ingeval sprake is van de inbreng van een gehele onderneming in een n.v., ligt de bedoeling om overdrachtsbelasting te ontgaan minder voor de hand; daarom is de vrijstelling voor deze gevallen gehandhaafd en tevens uitgebreid tot verenigingen met een in aandelen verdeeld kapitaal.)

En op p. 22:

"Intussen heeft de uitbreiding met rechtspersonen (andere dan naamloze vennootschappen), verenigingen en doelvermogens slechts beperkte betekenis, daar deze lichamen slechts zelden een in aandelen verdeeld kapitaal zullen hebben. Gedacht zou nog kunnen worden aan coöperatieve verenigingen e.d. Deze kunnen echter volgens vroegere jurisprudentie van de Hoge Raad slechts als een vereniging met een in aandelen verdeeld kapitaal worden beschouwd, indien het deelgenootschap berust op de deelneming in het kapitaal. Dit zal met name het geval zijn bij die lichamen waarvan de aandelen los staan van het lidmaatschap, dan wel te zamen met het lidmaatschap zonder toestemming overdraagbaar zijn. Bij laatstbedoelde lichamen is het persoonlijke karakter van het lidmaatschap met de daaraan veelal verbonden aansprakelijkheid op de achtergrond gekomen en staat het deelgenootschap in het vermogen voorop. Dit zijn nu juist de gevallen waarin de richtlijn heffing voorschrijft.”

Beschouwing antwoord 4

Een rechtspersoon die niet voldoet aan de materiële kenmerken die deze rechtspersoon volgens de wet behoort te hebben (de omschrijving van zijn rechtsvorm)

Artikel 21 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek

1. "De rechtbank ontbindt een rechtspersoon, indien:
   1. aan zijn totstandkoming gebreken kleven;
   2. zijn statuten niet aan de eisen der wet voldoen;
   3. hij niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm valt.
2. De rechtbank ontbindt de rechtspersoon niet, indien zij hem een termijn vergund heeft en hij na afloop daarvan een rechtspersoon is die aan de eisen van de wet voldoet.
3. De rechtbank kan een rechtspersoon ontbinden, indien deze de in dit boek voor zijn rechtsvorm gestelde verboden overtreedt of in ernstige mate in strijd met zijn statuten handelt.
4. De ontbinding wordt uitgesproken op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie."

De materiële kenmerken van een coöperatie zijn af te leiden uit Artikel 53 Burgerlijk Wetboek Boek 2.

Volgens deze bepaling moet een coöperatie zich blijkens zijn statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen.