KG:052:2023:1  Samenloopvrijstelling en artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968

Publicatiedatum 26-01-2023, 11:56 | Laatste update 24-03-2023, 8:53 | Standpunt

Aanleiding

A draagt diverse ‘nieuwe’ woonappartementen over aan B. De appartementen zijn op dat moment  al langer dan zes maanden btw-vrijgesteld verhuurd, maar de levering vindt wel plaats binnen de tweejaarstermijn van art. 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1° van de wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). B draagt de verhuurde woonappartementen vervolgens binnen twee maanden over aan C, die de vrijgestelde verhuur voortzet.

In beide gevallen (A aan B en B aan C) achtten partijen artikel 37d van de Wet OB 1968 van toepassing, maar of dit ook echt het geval is geweest moet nog worden getoetst (dit onderdeel blijft voor de vraag verder buiten beschouwing; 37d van de Wet OB wordt slechts verondersteld toepasselijk te zijn geweest).

Vraag

Voldoet B voor zijn verkrijging onverkort aan de voorwaarden voor toepassing van de goedkeuring van paragraaf 2.2.2 ‘Overgang van onroerende zaak in het kader van artikel 37d van de Wet OB’ van het samenloopbesluit van 16 maart 2017, nr. 2017-51500, Stcrt. 2017, 16579, als hij de verkregen woonappartementen binnen de tweejaarstermijn van art. 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1° van de Wet OB 1968 levert aan C, waarvoor artikel 37d Wet OB 1968 eveneens geldt?

Antwoord

Ja, B voldoet onverkort aan de voorwaarden van de goedkeuring van paragraaf 2.2.2 van het samenloopbesluit.

Beschouwing

Tekst Samenloopbesluit onderdeel 2.2.2:

“2.2.2  Overgang van onroerende zaak in het kader van artikel 37d van de Wet OB

Het is mogelijk dat leveringen en/of diensten als bedoeld in de samenloopvrijstelling plaatsvinden in het kader van een overgang als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB (het gaat om de overdracht van een (gedeelte van een) onderneming). Bij zo’n overgang is voor de Wet OB geen sprake van een belastbaar feit. Voor de WBR kan sprake zijn van een belastbare verkrijging. De samenloopvrijstelling komt in deze situatie niet aan de orde, omdat er geen heffing van btw plaatsvindt.

Goedkeuring

Ik keur onder voorwaarden goed dat de samenloopvrijstelling kan worden toegepast bij de verkrijging van een onroerende zaak die plaatsvindt in het kader van de overdracht van (een deel van) een onderneming als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB.

Voorwaarden

Voor deze goedkeuring gelden de volgende twee voorwaarden.

Zonder toepassing van artikel 37d van de Wet OB zou de levering belast zijn op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, 1°, van de Wet OB of als sprake is van een dienst in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van de Wet OB, zou deze btw-belast zijn verricht. De verkrijger maakt in het laatste geval aannemelijk dat hij rechtsgeldig zou hebben gekozen voor belaste verhuur.

Het is in ieder geval aannemelijk dat de verkrijger zonder toepassing van artikel 37d van de Wet OB zou hebben gekozen voor belaste verhuur, indien de onroerende zaak door de verkrijger wordt gebruikt voor prestaties waarvoor voor ten minste 90% recht op aftrek van voorbelasting bestaat dan wel voor ten minste 70%, indien het gebruik betreft zoals bedoeld in onderdeel 7.3.2 van het Besluit van 19 september 2013, nr. BLKB2013/1686M.

De onroerende zaak is:

nog niet als bedrijfsmiddel gebruikt; of

als bedrijfsmiddel gebruikt, maar de verkrijger zou zonder toepassing van artikel 37d van de Wet OB de btw op grond van artikel 15 van de Wet OB in het geheel niet in aftrek kunnen brengen (zie ook voetnoot 10); of

als bedrijfsmiddel gebruikt, maar de verkrijger maakt aannemelijk dat zonder toepassing van artikel 37d van de Wet OB artikel 15, zesde of zevende lid, van de WBR in samenhang met artikel 3a van het UBBR van toepassing zou zijn.”

Bij voetnoot 10 staat het volgende: “10. Als binnen vijf jaar (of in geval van een verkrijging in de zin van artikel 2, tweede lid, van de WBR binnen twaalf jaar) alsnog (gedeeltelijk) recht op herziening van aftrek van btw ontstaat, wordt de goedkeuring overigens teruggenomen en is alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd (Hoge Raad 16 september 1981, nr. 20 548, BNB 1982/281).”

Uitleg

Bij een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d van de Wet OB 1968 vindt er geen btw-prestatie plaats, zodat de samenloopvrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel a, WBR in beginsel niet van toepassing is, tenzij wordt voldaan aan de voorwaarden van par. 2.2.2 van het samenloopbesluit. In het onderhavige geval wordt bij de verkrijging door B voldaan aan die voorwaarden, aangezien het verhuurde vastgoed minder dan twee jaar voor de levering voor het eerst in gebruik is genomen, zodat ter zake van de levering van het vastgoed van rechtswege omzetbelasting zou zijn verschuldigd, en de verkrijger B als gevolg van de btw-vrijgestelde verhuur van de onroerende zaken de in dat geval van toepassing zijnde omzetbelasting in het geheel niet als voorbelasting in aftrek kan brengen.

Vraag is evenwel of door de overdracht van B waarop artikel 37d van de Wet OB 1968 eveneens van toepassing alsnog niet wordt voldaan aan de voorwaarden van par. 2.2.2 van het besluit.

Volgens par. 2.2.2 geldt bij een gebruikt bedrijfsmiddel de voorwaarde:

“(…) maar de verkrijger zou zonder toepassing van artikel 37d van de Wet OB de btw op grond van artikel 15 van de Wet OB in het geheel niet in aftrek kunnen brengen (zie ook voetnoot 10);”

Hieruit volgt dat deze voorwaarde enkel ziet op de levering die tot de verkrijging leidt waarop de faciliteit van par. 2.2.2 wordt toegepast. Voor die prestatie moet worden getoetst of, als ter zake artikel 37d van de Wet OB 1968 niet zou gelden, voor de alsdan verschuldigde omzetbelasting geen recht op vooraftrek bestaat. De bedoeling is dus niet dat ook de toepassing van art. 37d Wet OB 1968 in de volgende schakel wordt weggedacht, waardoor een van rechtswege btw-belaste levering van een gebouw binnen de tweejaarstermijn zichtbaar wordt. Die levering zou alsdan van rechtswege btw-belast zijn wat een herziening van de vooraftrek bij de eerste verkrijger tot gevolg zou hebben, wat ertoe leidt dat alsnog een gedeeltelijke vooraftrek bestaat en de faciliteit van par. 2.2.2 niet geldt in de eerste schakel. Dit conform het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1981, nr. 20 548, BNB 1982/281, waarnaar wordt verwezen in de eerder genoemde voetnoot 10 van het samenloopbesluit.

Bij de beoordeling van deze situatie moet worden bedacht dat door de toepassing van artikel 37d van de Wet OB 1968 in de tweede schakel er geen btw-belaste levering plaatsvindt en dus ook geen daadwerkelijke herziening bij de eerste verkrijger. De overnemer treedt ingevolge art. 37d van de Wet OB 1968 immers in de plaats van de leverancier voor wat betreft de herzieningsclaim. Door de voortgezette btw-vrijgestelde verhuur van de woonappartementen vindt er in het onderhavige overigens ook in het geheel geen herziening plaats, noch bij de leverancier (de eerste verkrijger) noch bij de afnemer.