KG:057:2022:4 Premie AWf in geval van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met (structureel) onbetaald verlof

Aanleiding

Een werknemer heeft een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsomvang is in de arbeidsovereenkomst vastgelegd en bedraagt een vast aantal uur per vier weken. De arbeidsovereenkomst bevat geen bepalingen waaruit blijkt of afgeleid zou kunnen worden dat de werknemer geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.

In de arbeidsovereenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen:

• In de arbeidsovereenkomst zijn werkgever en werknemer een arbeidsomvang van 128 uur per 4 weken overeengekomen.
• Indien de werknemer in een periode van 9 aaneengesloten weken gemiddeld 40 uur per week heeft gewerkt, heeft de werknemer het recht om direct aansluitend aan deze 9 weken een periode van 4 aaneengesloten weken verlof op te nemen. Indien het opgebouwde recht aan vakantiedagen en het tijd-voor-tijd-saldo onvoldoende is, wordt voor de resterende uren onbetaald verlof toegekend.
• De werknemer heeft recht op het minimum aantal wettelijke vakantiedagen per jaar, zijnde vier keer de overeengekomen arbeidsduur per week (20 vakantiedagen per jaar bij een volledige werkweek van vijf dagen).
• Als de werknemer volgens een bepaald patroon werkt (een bepaald aantal weken werken en een bepaald aantal weken vrij), neemt de werknemer de verworven vakantiedagen op in de periode dat hij niet werkt. De aanspraken op de vakantiedagen worden zoveel mogelijk gespreid in de perioden waarin de werknemer niet werkt.

Vragen

1. Is nog sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, nu de werknemer de mogelijkheid heeft (structureel) onbetaald verlof op te nemen?
2. Is er door de bepaling over het (structurele) onbetaald verlof sprake van een oproepovereenkomst in de zin van Artikel 628a Burgerlijk Wetboek Boek 7 (hierna: BW)? En zo ja, per wanneer en voor welke duur?

Antwoorden

1. Ja, de duur van de arbeidsovereenkomst wordt door het onbetaald verlof niet aangetast. Het blijft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2. Nee, er is geen sprake van een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a, negende lid, BW.

De arbeidsovereenkomst is geen oproepovereenkomst. De werkgever mag voor deze arbeidsovereenkomst de lage AWf premie (premie WW) toepassen.

Beschouwing

Ad 1: Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Tijdens het onbetaalde verlof loopt de arbeidsovereenkomst gewoon door. Het opnemen van onbetaald verlof tast de duur van de arbeidsovereenkomst niet aan. Het blijft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Ad 2: Oproepovereenkomst

Artikel 7:628a, negende lid, BW luidt:

“Van een oproepovereenkomst als bedoeld in dit artikel is sprake indien:
a.         de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van:
1°. ten hoogste een maand; of
2°. ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid; of
b.         de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.”

De omvang van de arbeid is in de arbeidsovereenkomst vastgelegd als één aantal uren per tijdvak van ten hoogste een maand, namelijk één aantal uren per tijdvak van vier weken. Daarmee is aan het eerste lid onderdeel a en b niet voldaan. Het opnemen van onbetaald verlof zorgt er ook niet voor dat sprake is van een arbeidsovereenkomst waarin meer dan één arbeidsomvang is vastgelegd.

In de arbeidsovereenkomst is een vast aantal arbeidsuren per vier weken overeengekomen en de loondoorbetaling vindt overeenkomstig die afspraak plaats. Van het uitsluiten van de loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, is op basis van de voorgelegde casus dan ook geen sprake. Dat de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst er zelf voor kan kiezen om, in afwijking van de afspraak om gedurende vier weken een vast aantal arbeidsuren te werken, een aantal weken méér uren per week te werken en daarna een aantal weken minder/niet, is een keuze van de werknemer. Dit doet niet af aan de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Neemt de werknemer opgebouwde vakantiedagen of tijd-voor-tijd op, dan dient de werkgever de werknemer door te betalen. Neemt de werknemer onbetaald verlof op, dan niet.