KG:063:2023:17 BOR, bezitseis bij door dwaling teruggekeerde aandelen

Aanleiding

Ouder A is enig aandeelhouder van houdstermaatschappij X, die op haar beurt enig aandeelhouder is van werkmaatschappij Y. Ouder A laat in jaar 1 door houdstermaatschappij X alle aandelen in werkmaatschappij Y om niet aan zijn kind B overdragen. Op deze schenking is de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) in de Successiewet 1956 van toepassing, maar voor het aanmerkelijk belang in de Wet op de inkomstenbelasting 2001(hierna: Wet IB 2001) heeft dit fiscale gevolgen. A beroept zich in jaar 2 met succes op dwaling, omdat zijn adviseur dit fiscale gevolg niet had voorzien. De Belastingdienst volgt dit in dit specifieke geval. B draagt in jaar 2 de aandelen in werkmaatschappij Y terug over aan houdstermaatschappij X. In jaar 4 schenkt A de aandelen in houdstermaatschappij X aan kind B.

Vraag

Is voldaan aan de bezitseis van artikel 35d van de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) indien een aandeelhouder zijn aandelen wil schenken binnen 5 jaar, nadat hij wegens ontbinding van een rechtshandeling door dwaling, weer (indirect) aanmerkelijkbelanghouder is geworden van die aandelen?

Antwoord

Nee. Dwaling heeft civiel wel terugwerkende kracht, maar fiscaal niet, zie het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:1. De erflater is daardoor gedurende de periode voorafgaand aan de dwaling niet (indirect) aanmerkelijkbelanghouder van de aandelen geweest. Dat de koper/begiftigde in de periode tot de dwaling de aanmerkelijkbelanghouder is, blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3323. Dus als de dwaling in de bezitsperiode heeft plaatsgevonden wordt niet voldaan aan de bezitseis (artikel 35d, eerste lid, onderdeel c,  SW 1956).

Beschouwing

Bij het vaststellen van het belastbare feit sluit de SW 1956 aan bij het civiele recht (artikel 1 SW 1956). De civiele terugwerkende kracht (artikel 3:53, van het Burgerlijk Wetboek; hierna BW) van vernietiging wegens dwaling werkt echter niet door naar de verkrijging voor de SW 1956. In Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3323 ging het om een belastingplichtige die in 2007 een pakket aanmerkelijkbelangaandelen verkocht (en leverde) en in 2012 de aan de levering ten grondslag liggende koopovereenkomst vernietigde op grond van dwaling. Ondanks de terugwerkende kracht van deze vernietiging voor het civiele recht, bleef voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling (hierna: AB-regeling) sprake van een vervreemding en was de koper in de periode 2007-2012 eigenaar van de aandelen. Omdat de BOR aansluit bij de AB-regeling vangt bij de verkoper de bezitsperiode pas weer aan na de ingeroepen dwaling. Hetzelfde geldt als in plaats van verkoop sprake is van schenking van de aandelen en hierbij is gedwaald.

Wel heeft artikel 53 SW 1956 een specifieke bepaling voor het teruggeven van de schenkbelasting bij het vervullen van een voorwaarde, uitoefenen van een terugvorderingsrecht enzovoorts. Bij dwaling is van dat laatste sprake. Als de begiftigde een verzoek om toepassing van artikel 53 SW 1956 indient wordt bij het berekenen van het bedrag van de vermindering rekening gehouden met het door de begiftigde genoten voordeel (artikel 53, derde lid, SW 1956).