KG:063:2023:41 BOR, bezit gewone aandelen bij verkrijging preferente aandelen

Aanleiding

A is enig aandeelhouder van X BV, die al 30 jaar dezelfde onderneming drijft. A wil een gedeelte van zijn onderneming gefaseerd overdragen aan B. In jaar 1 zet A zijn aandelen in X BV om in preferente aandelen. Tegelijkertijd worden er 10 nieuwe gewone aandelen in X BV uitgereikt, 3 aan B en 7 aan C. In jaar 3 wil X BV vermogen aantrekken om te investeren. X BV geeft daarvoor 90 nieuwe gewone aandelen uit aan D. In jaar 4 schenkt A de helft van zijn preferente aandelen aan B.

Vraag

Moet de verkrijger van preferente aandelen op moment van verkrijging zoveel ‘landingsplatform’-aandelen hebben dat deze minimaal 5% van het geplaatste kapitaal van de gewone aandelen uitmaken (artikel 35c, vierde lid, onderdeel d, van de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956))?

Antwoord

Ja. De verkrijger van preferente aandelen moet houder zijn van voldoende gewone aandelen, die bij de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen zijn toegekend. Deze gewone aandelen moeten bij die omzetting zijn toegekend aan een ander dan de erflater of schenker (of zijn vennootschap) en dienen ten tijde van de verkrijging van de preferente aandelen ten minste 5% te vertegenwoordigen van het dan aanwezige geplaatste kapitaal van de gewone aandelen.

Kortom, het zogenoemde ‘landingsplatform’ moet bestaan uit:

• gewone aandelen, die bij de omzetting zijn toegekend aan een ander (kwalitatieve eis);
• ter grootte van 5% van het geplaatste kapitaal van alle gewone aandelen in de betreffende vennootschap (kwantitatieve eis).

Dit wordt getoetst op het moment van verkrijging van de preferente aandelen.

Beschouwing

Preferente aandelen kwalificeren in beginsel niet voor de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956 (hierna: BOR). Bij een zogenoemde gefaseerde bedrijfsopvolging is dit anders, hierover is in de wetsgeschiedenis opgemerkt:

“Dit is alleen anders indien de houder van de preferente aandelen respectievelijk de medegerechtigdheid als het ware een voortzetting vormen van hun eerdere gerechtigdheid als ‘gewone’ aandeelhouder respectievelijk IB-ondernemer, en bovendien de preferente aandelen of medegerechtigdheid worden verkregen door degene die thans als ondernemer betrokken is bij de onderneming.” (Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 97)

De verkrijger van dergelijke preferente aandelen wordt beschouwd als ‘ondernemer’ als deze 5% van het geplaatste kapitaal van de gewone aandelen van de vennootschap bezit. Ten tijde van de verkrijging van preferente aandelen moet de verkrijger zoveel ‘landingsplatformaandelen’ — als bedoeld in artikel 35c, vierde lid, onderdeel b, SW 1956 – bezitten dat deze minimaal 5% van het geplaatste kapitaal van de gewone aandelen van de vennootschap uitmaken.

In de wetsgeschiedenis is over de 5%-eis en het moment waarop deze geldt opgenomen:

“Verder worden aanpassingen voorgesteld met het doel in de wettekst beter tot uitdrukking te brengen dat bij de verkrijging van preferente aandelen de faciliteiten alleen van toepassing zijn, indien deze in het kader van een bedrijfsopvolging zijn verkregen. Ten eerste zal daartoe als voorwaarde gaan gelden dat de BV ten tijde van de uitgifte van de preferente aandelen een onderneming moet drijven. Ten tweede wordt van de verkrijger geëist dat hij ten tijde van de verkrijging van de preferente aandelen reeds als «ondernemer» betrokken was bij de onderneming van de BV waarin hij de preferente aandelen heeft verkregen en dat hij ook als «ondernemer» betrokken moet blijven. Als voorwaarde wordt daartoe gesteld dat de verkrijger reeds voor 5% aandeelhouder was van de gewone aandelen in de vennootschap als bedoeld in artikel 35c, vierde lid, onderdeel b. Ter beoordeling van de genoemde 5% zal het geplaatste kapitaal van de preferente aandelen niet worden meegenomen, omdat dit kapitaal dermate groot kan zijn dat de gewone aandeelhouders niet voldoen aan het 5% criterium, hetgeen niet de bedoeling is.” (Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 10 p. 21)

Uitwerking casus

In de casus (opgenomen in de aanleiding) worden op moment van omzetting van de gewone aandelen in preferente aandelen aan B 3 van de 10 nieuwe gewone aandelen toegekend. Hierdoor houdt B op dat moment 30% van het geplaatste kapitaal van de gewone aandelen. Door de uitgifte van 90 nieuwe aandelen in X BV daalt dit percentage in jaar 3 naar 3% (3 van 100 gewone aandelen). B is vanaf dat moment niet meer als ‘ondernemer’ betrokken bij X BV. Omdat B op het moment van de verkrijging van de preferente aandelen niet voldoende ‘landingsplatform’-aandelen houdt, is op de verkrijging de BOR niet van toepassing.