KG:063:2024:9 Gift, bevoordeling bij verstrekken onzakelijke lening aan een bv

Aanleiding

X is enig aandeelhouder van X BV. Y is het kind van X en houdt alle aandelen in Y BV. X BV verstrekt een niet-direct opeisbare geldlening van 5 miljoen aan Y BV, tegen een rente van 2%. Vast staat dat sprake is van een onzakelijke geldlening: een lening waarbij een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen. Hiervan is sprake als geen ―niet in wezen winstdelende― rente kan worden bepaald, waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.[voetnoot 1]  

Vragen

1. Wie is de schenker en wie is de begiftigde als een onzakelijke lening wordt verstrekt tussen bv’s?
2. Waarmee en wanneer verrijkt de begiftigde in een dergelijk geval?

Antwoorden

1. Als de lening vanwege de relatie bv-aandeelhouder is verstrekt, is de aandeelhouder van de verstrekkende bv de schenker. Als de bevoordelingsbedoeling is gericht op de natuurlijke persoon en niet op de bv, is de aandeelhouder van de lenende bv de begiftigde.
2. Als de aandeelhouder van de lenende bv de begiftigde is, dan verrijkt deze als gevolg van het verstrekken van de onzakelijke lening met de waardestijging van de aandelen. Deze verrijking vindt plaats ten tijde van de verstrekking.

Beschouwing 

Gift

Onder schenking voor de schenkbelasting wordt verstaan de gift als bedoeld in artikel 7:186, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).[voetnoot 2] Een gift is “iedere handeling die er toe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt”. Voor een gift is nodig dat aan de in deze definitie besloten vereisten is voldaan, te weten verarming van de schenker en verrijking van de begiftigde, als gevolg van een handeling met een bevoordelingsbewustheid en een bevoordelingswil van de schenker (zie Hoge Raad 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:AD7272). De vereisten zijn cumulatief. In de casus uit de aanleiding is de handeling de opdracht van X aan X BV tot het verstrekken van een (onzakelijke) lening aan Y BV.

Onzakelijke lening

Een onzakelijke lening is civielrechtelijk een lening, aangezien sprake is van een terugbetalingsverplichting. Fiscaal wordt deze kwalificatie gevolgd, dus een onzakelijke lening blijft fiscaal ook een lening.

Dat er een voordeel ligt besloten in de per definitie te lage rente van de verstrekte onzakelijke lening, is onbetwist.[voetnoot 3] Er is immers een vergoeding afgesproken waartegen op de reguliere kapitaalmarkt niemand de lening wil verstrekken.

Schenker en begiftigde

Voor de schenkbelasting is van belang wie de schenker en de begiftigde zijn. Als de onzakelijke lening door een vennootschap is verstrekt, is het de vraag of de vennootschap of de aandeelhouder van de vennootschap de schenker is. Deze vraag speelde ook in de casus die leidde tot de uitspraak van Gerechtshof Arnhem van 9 juli 1976, ECLI:NL:GHARN:1976:AX3221, BNB 1978/35, waarbij X NV een huis had verkocht aan Y voor een prijs beneden de waarde. B voerde als directeur-grootaandeelhouder van X NV de onderhandelingen namens de NV. Een andere directeur-grootaandeelhouder van X NV was de vader van Y. B en de vader van Y zijn broers van elkaar. Het Gerechtshof oordeelde dat B de schenker was:

“dat B om hem moverende redenen bedoeld heeft om zijn neef, de koper, te bevoordelen en dat hij in zijn hoedanigheid van hetzij aandeelhouder, hetzij directeur van de vennootschap deze genoopt heeft die bedoeling te verwerkelijken;

dat dit inhoudt, dat de NV door te aanvaarden dat de voormelde woning tegen een te lage prijs werd verkocht, niet heeft gehandeld op grond van een in het kader van haar eigen beleid opgekomen wens om Y te bevoordelen, doch dat zij vermogen heeft moeten afstaan op grond van haar relatie met B als aandeelhouder en directeur”.

Dezelfde vraag speelde in de casus die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3754. In die casus verkocht A BV een huis voor een prijs beneden de waarde aan Q. Directeur en enig aandeelhouder van A BV was B, de schoonvader van Q. De inspecteur legde een aanslag op aan Q en merkte daarbij A BV als schenker aan. Voorafgaand aan het beroep kwam de inspecteur hier op terug en verminderde de aanslag naar het tarief voor een schenking tussen ouder en (schoon)kind. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat het Gerechtshof Den Haag daarmee instemde:

“Het vorenoverwogene bezien in samenhang met hetgeen overigens feitelijk vaststaat wettigt het door belanghebbende niet ontzenuwde vermoeden dat zowel hij als zijn schoonvader zich ervan bewust moeten zijn geweest dat belanghebbende door laatstbedoelde transactie werd bevoordeeld en tevens dat deze is aangegaan ter wille van het daarin voor belanghebbende gelegen voordeel.”

De advocaat-generaal stelt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest[voetnoot 4]:

“Waar het in de formulering van de uitspraak BNB 1978/35 dus op aankomt is, dat als iets een onttrekking vormt ten behoeve van een aandeelhouder (c.q. een beloning van een directeur) het dan geen schenking is door de BV.

2.7. In de gedachtengang van het vorige punt lijkt het onontkoombaar dat hetgeen de aandeelhouder (of directeur) voor zichzelf had kunnen bedingen maar aan een derde ten goede doet komen een schenking is door die aandeelhouder (of directeur) aan de derde ingevolge een ten behoeve van die derde gemaakt beding (zie Hamans t.a.p. en Zwemmer t.a.p.).” 

Op grond van deze jurisprudentie verstrekt in de casus uit de aanleiding derhalve de natuurlijke persoon de gift. De schenker is dus X, die ―uit betrokkenheid met Y― door zijn bv een onzakelijke lening laat verstrekken aan de bv van Y. De lijn van deze rechtspraak doortrekkende, vindt de aanvaarding van het in de lening besloten voordeel eveneens plaats op grond van de relatie tussen de aandeelhouder van de betrokken bv’s. De lening aan Y BV wordt immers enkel verstrekt, omdat Y aandeelhouder van deze bv is. Kortom: er is een gift van een natuurlijke persoon aan een natuurlijke persoon, waarbij X de schenker en Y de begiftigde is.

Vrijgevigheid

Voor een gift is nodig dat de lening (vanuit de geldverstrekker bezien) is aangegaan met een bevoordelingsbedoeling, inhoudende een bevoordelingsbewustheid en een bevoordelingswil. De schenker weet dat op zijn instigatie een lening onder gunstige condities is verstrekt, waartegen de geldlener nergens anders geld kan lenen. Door het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico is de schenker zich van de bevoordeling bewust. Aan de bevoordelingswil is voldaan als de schenker specifiek de begiftigde wil verrijken. Hiervan is sprake aangezien de schenker de onzakelijke lening niet met een willekeurige derde zou sluiten.

De bevoordeling

Hiervoor is op basis van de jurisprudentie geconcludeerd dat de bevoordelingsbedoeling en dus de gift wordt bezien op het niveau van de aandeelhouders / natuurlijke personen. De verstrekte onzakelijke lening heeft een lagere waarde dan het nominale bedrag van de uitgeleende geldsom. Door het verstrekken van de onzakelijk lening is dan ook de waarde van de aandelen van de schenker gedaald. Daardoor is de schenker verarmd.

De schenkbelasting is een verkrijgingsbelasting. Daarom wordt in de heffing betrokken hetgeen krachtens schenking door de begiftigde wordt verkregen. De geldlenende bv kon een lening afsluiten, die door een derde niet (onder dezelfde condities) zou zijn verstrekt. De onder onzakelijk gunstige voorwaarden afgesloten lening, leidt tot een waardestijging van de aandelen in Y BV. Daarmee verrijkt Y.

Arrest onzakelijke lening en schenking

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:518, over de verstrekking en kwijtschelding van een onzakelijke lening geoordeeld dat in het verstrekken van een onzakelijke lening onmiddellijk (en onvoorwaardelijk) een gift besloten kan liggen, zie rechtsoverweging 5.4. In deze rechtsoverweging verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 20 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9635, en geeft daarbij aan dat bij een gift van het rentevoordeel voor de waardering artikel 21, veertiende lid, SW 1956 wordt gehanteerd. Van zo’n gift kan sprake zijn als de geldlener en de begiftigde dezelfde (natuurlijke) persoon zijn. In de casus uit de aanleiding is echter een onzakelijke lening aan een ander dan de begiftigde verstrekt, namelijk aan de bv van de begiftigde. Daarom is deze rechtsoverweging niet op deze casus van toepassing.

Samenvattend

Als de gelduitlenende en de geldlenende partij bv’s zijn en het verstrekken van de lening wordt ingegeven door de wil en beslissingsmacht van de aandeelhouder van de gelduitlenende bv en gericht is op de persoon van de aandeelhouder van de geldlenende bv, dan vindt de gift tussen die aandeelhouders plaats. Van vrijgevigheid is sprake als de geldverstrekker zich bewust is van het in de gunstige condities liggende voordeel en hij de wil heeft om de specifieke begiftigde te verrijken. Bij een onzakelijke lening verarmt de aandeelhouder van de gelduitlenende bv, omdat de waarde van zijn aandelen door de verstrekte onzakelijke lening is gedaald.

In de heffing van schenkbelasting wordt betrokken hetgeen de begiftigde verkrijgt. Dat is de waardestijging van de aandelen van de geldlenende bv als gevolg van de onzakelijke lening.

Voetnoten

[Voetnoot 1, terug naar tekst] Zie ook rechtsoverwegingen 3.3.2. en 3.3.3. van Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en rechtsoverweging 3.3.2. van Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552.

[Voetnoot 2, terug naar tekst] Zie artikel 1, zevende lid, van de Successiewet 1956.

[Voetnoot 3, terug naar tekst] Bij een onzakelijke rente is de zakelijke rente niet te bepalen. Enkel door het winstdelend maken van de geldlening kan het debiteurenrisico worden gecompenseerd.

[Voetnoot 4, terug naar tekst] De Hoge Raad vernietigde de aanslag, omdat daarop als schenker de bv in plaats van de natuurlijke persoon vermeld staat.