KG:202:2022:2 Ondertekening echtgenote bij periodieke gift

Aanleiding

Belastingplichtige (hierna: schenker) is van plan een periodieke gift te doen zoals bedoeld in artikel 6.34 jo. artikel 6.38 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Vanwege privacyredenen wil de echtgenote (hiermee bedoelen we ook de geregistreerd partner) van de schenker de onderhandse akte van schenking het liefst niet ondertekenen. Als ondertekenen vereist is voor de aftrekbaarheid van de gift, dan wil de echtgenote haar persoonlijke gegevens niet in de akte vermelden.

Vragen

1. Is het voor de aftrekbaarheid van de periodieke gift vereist dat de echtgenote van de schenker de onderhandse akte ondertekent? 
2. Moeten het burgerservicenummer en de NAW-gegevens (hierna: persoonsgegevens) van de echtgenote van de schenker ook worden opgenomen in de onderhandse akte?

Antwoorden

1. Nee, de echtgenote dient daarentegen wel toestemming te verlenen voor de schenking. Het geven van toestemming is in principe vormvrij, waarbij de bewijslast op belastingplichtige rust. Als de belastingplichtige niet aannemelijk maakt dat toestemming is verleend, wordt niet voldaan aan de voorwaarden voor aftrek van een periodieke gift. Er bestaat dan namelijk de mogelijkheid dat de schenker (weliswaar indirect) via zijn echtgenote invloed heeft op de looptijd van de overeenkomst.
2. Nee.

Beschouwing

Wettelijk kader (civiel)

In artikel 7:175 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de civielrechtelijke definitie van een schenking opgenomen:

“ 1. Schenking is de overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.

2. Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen.”

Een schenking kwalificeert als een gift als bedoeld in artikel 7:186, tweede lid, BW.

In artikel 1:88, eerste lid, BW is het volgende bepaald:

“Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:

a. (..);

b. giften, met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige; (..)”

Uit artikel 1:89 BW volgt dat een rechtshandeling die een echtgenote in strijd met het voorgaande artikel heeft verricht, vernietigbaar is. Ook het sluiten van een overeenkomst is een rechtshandeling die onder de reikwijdte van dit artikel valt. De overeenkomst is dan weliswaar van kracht, maar de echtgenote kan achteraf een beroep op de vernietigingsgrond doen. De ratio van artikel 1:88, eerste lid, BW is om echtgenoten, in hun belang en dat van het gezin, tegen elkaar te beschermen (HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41, r.o. 3.3.2). Op grond van artikel 3:52, eerste lid, onderdeel d, BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging binnen 3 jaar nadat de echtgenote hiervan op de hoogte is gekomen.

Het geven van toestemming door de echtgenote is vormvrij. Dit kan zowel schriftelijk als mondeling. Daarnaast is toestemming van de echtgenote niet vereist indien sprake is van een gebruikelijke, niet bovenmatige gift. Dit is een cumulatieve eis; de gift dient dan zowel gebruikelijk als niet bovenmatig te zijn. Of wordt voldaan aan de hiervoor genoemde criteria is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Zie hierover bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Gelderland van 16 juni 2021, waarin wordt geoordeeld dat de schenking van een laptop, een iPad en servies afzonderlijk niet zijn aan te merken als een gebruikelijke, niet bovenmatige gift. De schenking van boodschappen voldoet daarentegen wel (ECLI:NL:RBGEL:2021:3046). Voor zover periodieke giften zien op relatief hoge bedragen, zullen ze als bovenmatig kwalificeren en zal dus toestemming nodig zijn van de partner.

Tot slot volgt uit artikel 156 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat een onderhandse akte een tussen partijen opgemaakt en ondertekend stuk is dat als bewijs dient voor een overeenkomst tussen deze partijen. Wil bewijskracht aan de akte worden toegekend, dan is het van belang dat de akte is ondertekend.

Wettelijk kader (fiscaal)

In artikel 6.32 Wet IB 2001 is een onderscheid gemaakt tussen aftrekbare andere giften en periodieke giften, waarbij in de artikelen 6.34 en 6.38 Wet IB 2001 de periodieke gift nader is gedefinieerd.

In artikel 6.34 Wet IB 2001 is bepaald dat het bij periodieke giften moet gaan om vaste en gelijkmatige periodieke uitkeringen aan een instelling of vereniging die uiterlijk bij overlijden eindigen. In artikel 6.38, eerste lid, Wet IB 2001 is bepaald dat periodieke giften slechts in aanmerking worden genomen indien zij berusten op een bij notariële of onderhandse akte van schenking aangegane verplichting om de uitkeringen of verstrekkingen gedurende vijf of meer jaren ten minste jaarlijks uit te keren. Het uitgangspunt is dat degene die de gift doet, tussentijds de looptijd niet zelf kan beïnvloeden, waardoor de looptijd korter kan zijn dan de minimale looptijd van vijf jaar.

In artikel 6.38, achtste lid, Wet IB 2001 jo. artikel 41 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: URIB 2001) zijn nadere regels gesteld waaraan de akte van schenking dient te voldoen. Zo dient de onderhandse akte ten minste de volgende gegevens te bevatten:

“ a. de naam, het adres en het burgerservicenummer van de belastingplichtige;”

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2014 gaat de wetgever nader in op de introductie van de onderhandse akte van schenking als alternatief voor de notariële akte. De wetgever legt daarbij uit dat de periodieke gift dient te berusten op een overeenkomst die is vastgelegd in een notariële akte of onderhandse akte om voor aftrek in de inkomstenbelasting in aanmerking te komen (Kamerstukken II 2013/2014, 33753, nr. 3, p. 3).

Daarnaast wordt door de wetgever toegelicht dat de voorwaarden in het huidige artikel 41 URIB 2001 zijn opgenomen om misbruik en oneigenlijk gebruik van de giftenaftrek te voorkomen. De akte van schenking zal in elk geval de gegevens moeten bevatten zoals in het artikel staan vermeld (Kamerstukken II 2013/2014, 33753, nr. 3, p. 20).

Beleidsbesluit

In het Besluit van 19 december 2014, nr. BLKB2014/1415M, gaat de Staatssecretaris van Financiën nader in op de beëindigingsmogelijkheden bij een periodieke gift. In onderdeel 2.2 is hierover het volgende opgenomen:

“De minimale looptijd van een periodieke gift is vijf jaren, tenzij de schenker eerder overlijdt (artikel 6.34 en 6.38 van de Wet IB 2001). Bedongen kan worden dat de verplichting tot het doen van de uitkeringen of verstrekkingen ook op een eerder tijdstip kan worden beëindigd. De schenker mag echter de looptijd niet zelf zodanig kunnen beïnvloeden dat deze korter kan worden dan de minimale looptijd van vijf jaren. Als de schenker die invloed wel heeft, is geen sprake van een wezenlijke onzekerheid terwijl dit juist een kenmerk is van een periodieke gift. Dit vormt daarom een beletsel om de gift als periodieke gift aan te merken. Hetzelfde geldt voor het opnemen van de mogelijkheid om al vervallen termijnen te herroepen. (..)”

Analyse

Uit artikel 6.38 Wet IB 2001 volgt dat een periodieke gift schriftelijk moet zijn vastgelegd in een notariële of onderhandse akte.

Uit het civiele recht volgt dat een onderhandse akte moet zijn ondertekend, wil hier enige bewijskracht aan worden toegekend. Indien de akte niet wordt ondertekend door de echtgenote van de schenker, maar alleen door de schenker zelf, is civielrechtelijk sprake van een rechtsgeldige overeenkomst (mits de wederpartij eveneens heeft ondertekend). Wel is voor het doen van de gift toestemming vereist van de echtgenote van de schenker. Indien deze toestemming niet is gegeven, kan de echtgenote deze overeenkomst achteraf vernietigen. Het gevolg van vernietiging is dat de overeenkomst geen rechtskracht meer toekomt en met terugwerkende kracht wordt geacht niet te bestaan. Partijen worden teruggebracht in de situatie zoals die was voordat de overeenkomst werd afgesloten.

Het geven van toestemming is vormvrij en kan zowel schriftelijk als mondeling worden verleend. Het is daarom ook geen vereiste dat de verleende toestemming daadwerkelijk wordt opgenomen in de onderhandse akte van schenking zelf. Dit kan ook in een aparte verklaring. Indien de verleende toestemming echter niet schriftelijk wordt vastgelegd, is het erg moeilijk om te bewijzen of en door wie de toestemming is verleend.

Voor de aftrekbaarheid van de periodieke gift is van belang of de schenker zelf de looptijd zodanig kan beïnvloeden dat deze korter kan worden dan de minimale looptijd van vijf jaar. In de casus is sprake van een familiaire band tussen de schenker en de echtgenote. Dit werpt de vraag op in hoeverre de schenker via zijn echtgenote invloed kan uitoefenen op de looptijd van de overeenkomst. Indien de echtgenote niet instemt met de schenking, maakt de mogelijkheid om de al vervallen termijnen te herroepen impliciet onderdeel uit van de schenkingsovereenkomst. Daarnaast zou de schenker bijvoorbeeld met zijn echtgenote kunnen afspreken de overeenkomst te vernietigen indien hun financiële situatie in de toekomst verslechtert. Op deze manier heeft de schenker (weliswaar indirect) invloed op de looptijd van de overeenkomst en is niet zeker dat de looptijd van de periodieke gift ten minste vijf jaar bedraagt. De echtgenote zal daarom toestemming moeten verlenen voor de schenking wil sprake zijn van een aftrekbare periodieke gift. De bewijslast dat door de echtgenote toestemming is verleend, ligt bij de belastingplichtige.

In artikel 6.38, achtste lid, Wet IB 2001 jo. artikel 41 URIB 2001 is opgenomen welke gegevens de akte van schenking tenminste dient te bevatten. Het burgerservicenummer en de adresgegevens van de echtgenote van de schenker vallen hier niet onder. Dit is niet anders indien de belastingplichtige en zijn echtgenote zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Ondanks dat de schenking mede ten laste van het vermogen van de echtgenote wordt verricht, maakt dit haar geen partij bij de gift. De echtgenote kan ook in dit geval dus niet worden aangemerkt als de belastingplichtige die onder artikel 41 URIB 2001 valt.

De echtgenote is dus niet verplicht om haar burgerservicenummer en andere persoonsgegevens in de onderhandse akte op te nemen.

Conclusie

Een periodieke gift als bedoeld in artikel 6.34 jo. artikel 6.38 Wet IB 2001 waarvoor de echtgenote van de schenker geen toestemming heeft verleend, kwalificeert niet als een in aanmerking te nemen periodieke gift. Er bestaat dan namelijk (indirect) de mogelijkheid voor de schenker om de al vervallen termijnen te herroepen. De echtgenote zal daarom toestemming moeten verlenen voor de schenking wil sprake zijn van een aftrekbare periodieke gift. Deze toestemming dient door de belastingplichtige aannemelijk te worden gemaakt. Het geven van toestemming is vormvrij en hoeft niet in de onderhandse akte zelf te worden opgenomen. Zowel civiel- als fiscaalrechtelijk bestaan verder geen verplichtingen om de ondertekening, het burgerservicenummer of de persoonsgegevens van de echtgenote op te nemen in de onderhandse akte.