KG:202:2023:38 Ontbindende voorwaarde die door schenker kan worden ingeroepen in periodieke schenkingsovereenkomst

Aanleiding

Om het bestaan van het bedrijf en werkgelegenheid te garanderen en daarnaast de opbrengsten voor een goed doel te bestemmen, schenkt een kinderloze groot aandeelhouder (hierna: schenker) in vijf termijnen de certificaten van aandelen aan een ANBI via een akte van periodieke schenking (hierna: akte).

De periodieke gift is op 1 april 2022 in de akte vastgelegd. Volgens de akte worden er in vijf termijnen certificaten van aandelen geschonken over een tijdvak van vijf jaren voor de eerste maal in 2022 en voor de laatste maal per 31 december 2026.

In de akte is het volgende opgenomen:

ONTBINDENDE VOORWAARDE

De schenking (van alle termijnen) wordt gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat de Schenker de onderhavige schenking uiterlijk eenendertig december tweeduizend zevenentwintig bij notariële akte herroept.

De ontbindende voorwaarde heeft goederenrechtelijke werking.

Indien de schenking wordt herroepen, is de Begiftigde verplicht de betreffende certificaten af te staan aan de Schenker en mee te werken aan de bijbehorende formaliteiten (voor zover nodig).

Het recht op herroeping vervalt op het moment van overlijden van de Schenker.

Vragen

1. Kan deze jaarlijkse schenking van certificaten van aandelen als periodieke gift in aanmerking worden genomen?
2. Zo nee, kunnen de voorwaarden van de akte worden aangepast zodat er wel sprake is van een periodieke gift?

Antwoorden

1. Nee, de minimale looptijd van een periodieke gift is vijf jaar. De schenker mag deze looptijd niet zelf zodanig kunnen beïnvloeden. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om de al vervallen termijnen ter herroepen.
2. Ja, maar niet met terugwerkende kracht. Op de datum van de aanpassing van de akte gaat de termijn van vijf jaar, zoals deze geldt voor het aanmerken als periodieke gift, lopen.

Beschouwing

Ontbindende voorwaarde in de akte

Periodieke giften zijn giften in de vorm van vaste en gelijkmatige periodieke uitkeringen aan instellingen of verenigingen die eindigen uiterlijk bij overlijden. In de artikelen 6.34 en 6.38 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) zijn de voorwaarden vermeld om een gift als periodieke gift in aanmerking te kunnen nemen. Een van de voorwaarden is de verplichting om uitkeringen gedurende vijf of meer jaren ten minste jaarlijks te doen.

In het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2014 (Stcrt. 2014, 36877), is in onderdeel 2.2 het volgende opgenomen met betrekking tot het beëindigen van een periodieke gift:

“2.2 Beëindiging van periodieke giften

De minimale looptijd van een periodieke gift is vijf jaren, tenzij de schenker eerder overlijdt (artikel 6.34 en 6.38 van de Wet IB 2001). Bedongen kan worden dat de verplichting tot het doen van de uitkeringen of verstrekkingen ook op een eerder tijdstip kan worden beëindigd. De schenker mag echter de looptijd niet zelf zodanig kunnen beïnvloeden dat deze korter kan worden dan de minimale looptijd van vijf jaren. Als de schenker die invloed wel heeft, is geen sprake van een wezenlijke onzekerheid terwijl dit juist een kenmerk is van een periodieke gift. Dit vormt daarom een beletsel om de gift als periodieke gift aan te merken. Hetzelfde geldt voor het opnemen van de mogelijkheid om al vervallen termijnen te herroepen. Als de schenker de verplichting tot het doen van uitkeringen of verstrekkingen na vijf jaren kan beëindigen, is dat geen beletsel.”

Vervolgens is in onderdeel 2.2.1 van dit besluit een aantal voorbeelden vermeld waarbij de overeengekomen gift toch als periodieke gift kan worden aangemerkt, ondanks de mogelijkheid de periodieke gift binnen de minimale looptijd van vijf jaren te beëindigen. Dit zijn voorbeelden waarbij de schenker geen invloed heeft op de onzekere gebeurtenis die aanleiding kan zijn om de periodieke gift te beëindigen. Als voorbeelden worden genoemd arbeidsongeschiktheid of werkloosheid van de schenker en faillissement of verlies van de ANBI-status van de instelling.

In de onderhavige akte is als ontbindende voorwaarde opgenomen dat de schenker de schenking tot een bepaalde datum kan herroepen. Uit deze formulering blijkt dat de schenker de overeenkomst niet alleen kan ontbinden voor zover het toekomstige uitkeringen betreft, maar dat de schenker de hele schenking (inclusief de reeds voldane uitkeringen) kan herroepen. Dit is echter uitdrukkelijk niet toegestaan, zoals beschreven in onderdeel 2.2 van het hiervoor genoemde beleidsbesluit. Ook wanneer in de akte was bedongen dat de schenker op elk moment tussen het aangaan van de overeenkomst en de vervaldatum van de laatste uitkering de overeenkomst kan stoppen, zou niet worden voldaan aan de voorwaarden voor de periodieke gift. De schenker mag de looptijd namelijk niet zelf zodanig beïnvloeden dat deze korter kan worden dan de minimale looptijd van vijf jaren.

De uitkeringen kunnen wel als andere gift als bedoeld in artikel 6.32 jo. 6.35 Wet IB 2001 in aanmerking worden genomen met de daarbij behorende drempels en maxima. Op grond van artikel 6.40 Wet IB 2001 zal dan moeten worden beoordeeld welke bedragen in welk jaar in aftrek kunnen worden gebracht. Mocht de schenking worden herroepen, dan zal op grond van artikel 3.139, onderdeel c, Wet IB 2001 het in aftrek genomen bedrag worden belast als negatieve persoonsgebonden aftrek in het jaar van het herroepen van de schenking.

Tussentijdse aanpassing van de akte

De akte van schenking kan tussentijds worden aangepast, maar voor het recht op aftrek als periodieke gift kan dat niet met terugwerkende kracht. Er is een schenking overeengekomen en deze is ook reeds deels uitgevoerd. Bij aanpassing van de voorwaarden van de schenking wordt de overeenkomst zodanig gewijzigd dat sprake is van een geheel nieuwe overeenkomst op datum van aanpassing. Vanaf die datum kan sprake zijn van een periodieke gift, maar die moet dan vanaf dat moment nog wel vijf jaren gaan lopen. De reeds vervallen termijnen tellen niet mee bij het bepalen van de vijf jaren.