KG:204:2023:14 overgang van onderneming en pseudo-eindheffing bij excessieve vertrekvergoedingen

Aanleiding

In het kader van een fusie gaan werknemers over van de overdragende werkgever (hierna: overdrager) naar de verkrijgende werkgever (hierna: verkrijger). De fusie is aan te merken als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De werknemer doet geen afstand van de door dit artikel geboden bescherming. Ook zijn er geen afwijkende afspraken gemaakt of een nieuwe arbeidsovereenkomst opgesteld.

Vraag

Hoe moet artikel 32bb van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) worden toegepast als sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW (hierna: de Wovon)?

Antwoord

Op het moment van overgang is sprake van een voortgezette dienstbetrekking bij de verkrijger. Artikel 32bb Wet LB 1964 is niet aan de orde.

Beschouwing

Wovon

Als de Wovon van toepassing is, gaan op grond van artikel 7:663 BW de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen de overdrager en zijn werknemers van rechtswege over op de verkrijger. De werknemer treedt van rechtswege in dienst bij de verkrijger. In beginsel is geen afspraak mogelijk die daarvan afwijkt. De rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gaan niet over als de werknemer zich verzet tegen de overgang naar de verkrijger.[voetnoot 1]

Onder overgang wordt verstaan: “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.”[voetnoot 2] Met het begrip ‘fusie’ wordt gedoeld op de juridische fusie.[voetnoot 3] Een fusie door middel van transacties met aandelen (aandelenfusie), waarbij de werkgever niet wijzigt, is geen overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.

Excessieve vertrekvergoeding

Op grond van artikel 32bb Wet LB 1964 is een inhoudingsplichtige onder omstandigheden eindheffing verschuldigd bij de beëindiging van de dienstbetrekking met zijn werknemer over het excessieve deel van de vertrekvergoeding. Het excessieve deel is het deel dat boven het toetsloon uitkomt (2023: € 612.000). Zie de toelichting van de Belastingdienst voor de wijze waarop de eindheffing moet worden berekend.

Het genietings- en beoordelingsmoment van de excessieve vertrekvergoeding is volgens artikel 32bb, zevende lid, Wet LB 1964 in beginsel het tijdstip waarop de dienstbetrekking is beëindigd. Volgens de parlementaire toelichting gaat het daarbij om het tijdstip waarop de dienstbetrekking in civielrechtelijke zin is beëindigd.[voetnoot 4]

Volgens vaste jurisprudentie vormt de arbeidsovereenkomst, zoals gedefinieerd in artikel 7:610 BW, het uitgangspunt bij de beoordeling of sprake is van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, Wet LB 1964. Bij de beoordeling hiervan moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.[voetnoot 5] De partijbedoeling speelt geen rol bij de kwalificatievraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.[voetnoot 6]

Het fiscale begrip dienstbetrekking kan echter onder bijzondere omstandigheden afwijken van het civiele recht. In het geval van een nietige arbeidsovereenkomst naar civiel recht kan er bijvoorbeeld toch sprake zijn van een dienstbetrekking voor de loonheffingen.[voetnoot 7]

De Hoge Raad heeft op 1 mei 2020[voetnoot 8] arrest gewezen in een procedure over artikel 32bb Wet LB 1964. Een werknemer heeft een schriftelijke arbeidsovereenkomst met X BV. Hij vervult in het kader van deze (formele) dienstbetrekking ook werkzaamheden voor de dochtermaatschappij van X BV. De Hoge Raad ziet geen reden om een tweede (materiële) dienstbetrekking aan te nemen voor toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964, omdat het begrip dienstbetrekking “moet worden uitgelegd in overeenstemming met het civiele recht (artikel 7:610 BW)”. Met andere woorden, er zijn volgens de Hoge Raad in deze casus geen bijzondere omstandigheden om hiervan af te wijken.

Doel en strekking artikel 32bb Wet LB 1964

De vraag is of sprake is van de beëindiging van de dienstbetrekking in het geval de Wovon van toepassing is. Het antwoord hierop is mede afhankelijk van doel en strekking van artikel 32bb Wet LB 1964.

De wetgever heeft in 2008 maatregelen genomen om excessen in het beloningsbeleid zoveel mogelijk te voorkomen.[voetnoot 9] Het doel van de pseudo-eindheffing is om het verstrekken van excessieve vertrekvergoedingen te ontmoedigen[voetnoot 10]:

“Het kabinet streeft naar een aanpassing van het gedrag, namelijk het afzien van toekenning van de betreffende excessieve beloningsbestanddelen.”[voetnoot 11]

De maatregelen moeten leiden tot een gewenste aanpassing van het gedrag of een evenwichtiger belastingheffing, waarbij excessieve beloningsbestanddelen zwaarder worden belast.[voetnoot 12]

De wetgever heeft hierbij vooral de vergoedingen in ontslagsituaties voor ogen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de keuze (in hoofdlijnen) voor aansluiting bij de vormgeving van het principe van de Corporate Governance Code wat betreft ontslagvergoedingen.[voetnoot 13] Bovendien haalt de wetgever meerdere malen de ontslagsituatie aan.[voetnoot 14] Door te kiezen voor een regeling zonder tegenbewijsregeling is door de wetgever echter aanvaard dat heffing ook plaatsvindt in situaties waarbij van ongewenst gedrag van de werkgever geen sprake is[voetnoot 15]. Bijvoorbeeld in het geval dat een werknemer een bonus ontvangt in het jaar waarin hij overlijdt.[voetnoot 16]

Volgens de staatssecretaris moet de situatie van overlijden overigens onderscheiden worden van reguliere pensionering en een interne reorganisatie.

“Het verschuldigd zijn van de pseudo-eindheffing is – anders dan bij overlijden – in dat geval echter het gevolg van de door de werkgever zelf overeengekomen arbeidsvoorwaarden, waarbij de werkgever kan anticiperen op de reguliere pensionering van een werknemer en zelf invloed heeft op een interne reorganisatie.”[voetnoot 17]

De kennisgroep ziet een overeenkomst tussen de situatie waarbij de Wovon van toepassing is en een overgang van een werknemer binnen het concern. Bij een overgang of verplaatsing van een werknemer binnen concern zonder beëindiging van de bestaande dienstbetrekking is volgens de wetsgeschiedenis artikel 32bb Wet LB 1964 niet van toepassing.[voetnoot 18] De wetgever merkt hierbij wel nog het volgende op:

“In situaties waarin wel sprake is van beëindiging van de bestaande dienstbetrekking, is de regeling op dezelfde wijze van toepassing als bij een overgang naar een werkgever buiten het concern. Het kabinet acht het niet wenselijk om voor deze situaties een uitzondering te maken. Een dergelijke uitzondering zou mogelijkheden geven om de maatregel te ontgaan.”[voetnoot 19]

Tussenconclusie kennisgroep

• Doel en strekking van artikel 32bb Wet LB 1964 is het voorkomen van excessieve vertrekvergoedingen bij de beëindiging van de dienstbetrekking.
• Hierbij heeft de wetgever met name ontslagsituaties voor ogen.

Conclusie A-G

Als de Wovon van toepassing is, is sprake van ontslag noch vertrek (tenzij de werknemer daarvoor kiest); er is fiscaal sprake van een voortgezette dienstbetrekking. Deze conclusie lijkt te worden ondersteund door A-G Pauwels. In het kader van een procedure over de toepassing van de Wet tegemoetkoming loondomein (hierna: Wtl) komt de A-G tot de volgende conclusie over de werking van artikel 7:663 BW[voetnoot 20]:

“Art. 7:663 BW schrijft voor dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Er staat niet met zoveel woorden dat de arbeidsovereenkomst overgaat of wordt voorgezet, denkelijk omdat een overeenkomst tussen partijen is en een van de partijen wel wijzigt (de werkgever), maar dat is wél de materiële strekking van art. 7:663 BW: de rechten en verplichtingen gaan namelijk over. Dit vindt ook steun in Danmols Inventar dat rept over het doel dat “de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding ongewijzigd met de verkrijger wordt voortgezet.” Vanuit het perspectief dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, is er dus bij overgang van onderneming geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst c.q. dienstbetrekking. Dat neemt overigens niet weg dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de verkrijger pas ontstaat op het moment van de overgang van onderneming; daarvóór bestond díe overeenkomst als zodanig immers niet.”

Is er volgens het arbeidsrecht sprake van beëindiging van de dienstbetrekking?

Artikel 7:663 BW is gebaseerd op Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn), welke ten doel heeft werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder het behoud van hun rechten veilig te stellen.[voetnoot 21] Dit ter voorkoming dat de overgedragen werknemers, uitsluitend ten gevolge van de overgang, in een minder gunstige positie komen te verkeren.[voetnoot 22] De Nederlandse wetgever heeft de Richtlijn met name geïmplementeerd in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW en artikel 7:670, achtste lid, BW.

Vanwege de verplichting om het nationale recht richtlijnconform te interpreteren zijn de tekst en het doel van de Richtlijn van belang bij de interpretatie van artikel 7:663 BW.[voetnoot 23] De tekst van artikel 7:663 BW correspondeert met de tekst van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn. Artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn regelt onder meer dat:[voetnoot 24]

“De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”

De jurisprudentie van het HvJ EU, tot 1 december 2009 het HvJ EG is vervolgens van belang om vast te stellen wat het doel van deze bepaling is. Het HvJ EG legt in het arrest in de zaak Knud Wendelboe het doel van deze bepaling als volgt uit:

“Deze opvatting van de werkingssfeer van de bepaling strookt ook met het stelsel en het doel van de richtlijn; deze beoogt immers, een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsverhouding met de verkrijger zoveel mogelijk te verzekeren, door deze te verplichten de in collectieve overeenkomsten vastgelegde arbeidsvoorwaarden te handhaven (artikel 3, lid 2), en door de werknemers te beschermen tegen ontslag waarvan de reden enkel in de overgang is gelegen (artikel 4, lid 1).”[voetnoot 25]

Het HvJ EG herhaalt dit doel in het arrest in de zaak Danmols Inventar:

“Het doel van de richtlijn is dus, zo veel mogelijk veilig te stellen, dat de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding ongewijzigd met de verkrijger wordt voortgezet, ten einde aldus te verhinderen, dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie zouden komen te verkeren.”[voetnoot 26]

Verschillende stromingen

Over de vraag of arbeidsrechtelijk bezien sprake is van het eindigen van de arbeidsovereenkomst op het moment van de overgang van onderneming bestaan in het arbeidsrecht twee stromingen. Enerzijds de stroming dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder eindigt bij overgang van onderneming. Anderzijds dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder niet eindigt bij overgang van onderneming. In dat laatste geval wordt de arbeidsovereenkomst geacht door te lopen bij de verkrijger. Zie de bijlage voor een toelichting op deze twee stromingen.

Vanuit het arbeidsrecht is de vraag of de arbeidsovereenkomst bij overgang van onderneming eindigt, niet op dezelfde wijze als binnen het belastingrecht van belang. Er bestaan zowel arbeidsrechtelijke argumenten voor als tegen de stelling dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij overgang van onderneming. De meningen binnen het arbeidsrecht zijn dan ook verdeeld en de vraag is niet met zekerheid te beantwoorden.

Duidelijk is wel dat de overgang van onderneming op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden kan vormen tot ontslag (artikel 4 van de Richtlijn). Dit artikel is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artikel 7:670, achtste lid, BW.

Conclusie kennisgroep

Doel en strekking van artikel 32bb Wet LB 1964 pleiten voor het standpunt dat het moment van overgang niet geldt als de “beëindiging van de dienstbetrekking”. Bovendien geeft het arbeidsrecht geen eenduidig antwoord op de vraag of sprake is van beëindiging van de dienstbetrekking. Volgens de kennisgroep is er weliswaar sprake van een andere inhoudingsplichtige, maar de dienstbetrekking loopt (fiscaal) door. Aangezien de dienstbetrekking wordt voortgezet, treedt volgens de kennisgroep artikel 32bb Wet LB 1964 (nog) niet in werking.

Ten slotte

Als de dienstbetrekking ná de overgang eindigt, moet de verkrijger bij de beoordeling of eindheffing verschuldigd is op grond van artikel 32bb Wet LB 1964 het loon dat de werknemer vóór de overgang heeft ontvangen in aanmerking nemen. Dit loon behoort volgens de kennisgroep ook tot het toets- en vergelijkingsloon[voetnoot 27], ondanks het feit dat in die jaren sprake is van een andere inhoudingsplichtige. De bestaande dienstbetrekking wordt immers door de verkrijger voortgezet. Deze moet fiscaal ook de feiten en omstandigheden van vóór de overgang in aanmerking nemen. De verkrijger kan bijvoorbeeld kosten die al vergoed zijn door de overdrager niet nogmaals gericht vrijgesteld vergoeden en hij moet het loon van de overdrager in aanmerking nemen bij de vaststelling van het tarief. Deze uitleg zorgt bovendien voor evenwicht in de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 in het geval de Wovon van toepassing is: geen toetsmoment bij de overgang, omdat sprake is van een voortgezette dienstbetrekking, maar wel een volledige toets als aan die dienstbetrekking een einde komt na de overgang. Als het loon van vóór de overgang niet in aanmerking hoeft te worden genomen, worden vergelijkbare gevallen (dienstbetrekkingen en voorgezette dienstbetrekkingen) ongelijk behandeld. De uitleg is ook niet onredelijk: De verkrijger heeft weliswaar geen invloed op het ‘oude’ loon, maar wel op de hoogte van een eventuele vertrekvergoeding. Hij heeft met de koop van de onderneming ook het verleden van de werknemer gekocht.

De beoordeling of eindheffing verschuldigd is, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden en staat ter beoordeling aan de inspecteur.

Bijlage uiteenzetting stromingen beëindiging arbeidsovereenkomst bij Wovon

Stroming 1: de arbeidsovereenkomst eindigt bij Wovon

Bij een overgang van onderneming gaan materieel gezien de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met de overdrager van rechtswege over op de verkrijger. Gevolgtrekking uit de wet is dat de werknemer van rechtswege uit dienst treedt bij de overdrager en van rechtswege in dienst treedt bij de verkrijger. Formeel gezien wordt de arbeidsovereenkomst niet voorgezet bij de overgang van onderneming, één van de partijen bij de arbeidsovereenkomst, de werkgever, wijzigt.[voetnoot 28]

Artikel 7:663 BW en artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn schrijven ook niet voor dat de arbeidsovereenkomsten van de overgegane werknemers overgaan, of worden voortgezet. Deze bepalingen schrijven voor dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst overgaan. Dit is een argument voor de stelling dat de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment van overgang van onderneming.

Een ander argument voor de stelling dat op het moment van overgang van onderneming de arbeidsovereenkomst eindigt, is de definitie van de overeenkomst in artikel 6:213, eerste lid, BW. Op grond van die bepaling is een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. Dit impliceert dat wanneer een of meer partijen wijzigen, in ieder geval formeel sprake is van een nieuwe overeenkomst. De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de verkrijger bestond voorafgaand aan de overgang van onderneming nog niet, die arbeidsovereenkomst ontstaat pas op het moment van overgang van onderneming.

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU en de Hoge Raad blijkt dat bij de vervreemder verworven anciënniteit (het aantal dienstjaren dat de werknemer bij de vervreemder heeft vervuld) als zodanig geen recht is dat op grond van de Richtlijn mee overgaat, maar dat financiële rechten van de werknemers waarvoor anciënniteit medebepalend is, door de verkrijger in beginsel op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehandhaafd.[voetnoot 29] Stel dat de verkrijger bijvoorbeeld bepaalde promotiekansen koppelt aan anciënniteit, maar de vervreemder kende deze promotiekansen niet, dan telt de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit niet mee voor de promotiekansen van de overgedragen werknemer bij de verkrijger. Het op het moment van overgang van onderneming bij de verkrijger bestaande recht op een aan de anciënniteit gekoppelde bonus gaat wel mee over naar de verkrijger. Wanneer voor en na de overgang van onderneming sprake zou zijn van één arbeidsovereenkomst, dan zou de anciënniteit van de werknemer bij de vervreemder ook altijd mee overgaan naar de verkrijger.

Een ander argument voor het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op het moment van overgang van onderneming eindigt is het volgende. Een werknemer is niet verplicht mee over te gaan bij overgang van onderneming.[voetnoot 30] Wanneer de werknemer weigert om ten tijde van de overgang van onderneming over te gaan naar de verkrijger, dan blijft de werknemer niet in dienst bij de vervreemder. De arbeidsovereenkomst met de vervreemder eindigt in dat geval van rechtswege op het moment dat de onderneming overgaat.[voetnoot 31] Hieruit zou opgemaakt kunnen worden dat ook werknemers die wel overgaan, van rechtswege uit dienst treden bij de vervreemder en vervolgens van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger.

Dat de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment van de overgang kan ook worden gelezen in een arrest van het HvJ EU namelijk in het arrest ISS/Govaerts.[voetnoot 32] Het HvJ EU oordeelde dat wanneer verschillende onderdelen van de overgedragen onderneming naar verschillende verkrijgers overgaan en een werknemer bij de verschillende onderdelen is tewerkgesteld, de arbeidsovereenkomst van de betreffende werknemer kan worden opgesplitst. Indien dit feitelijk niet mogelijk is of leidt tot een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de verkrijger(s). Het HvJ EU overwoog dat enkel de uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen (naar verhouding van de door de werknemer verrichte werkzaamheden) overgaan op elk van de verkrijgers.

Een volgend argument voor het standpunt dat op het moment van overgang van onderneming de arbeidsovereenkomst eindigt, is dat op grond van artikel 7:664 BW voor pensioen een aantal uitzonderingen zijn gemaakt op de hoofregel dat alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, overgaan op de verkrijger. Daarnaast wordt in de rechtspraak wel aangenomen dat bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden niet één op één overgaan wanneer de verkrijger in verband met de aard van zijn onderneming niet in staat is deze arbeidsvoorwaarden na te komen.[voetnoot 33] Tevens is het concurrentie- en relatiebeding bij overgang van onderneming een aandachtspunt. Weliswaar gaat het concurrentie- en relatiebeding mee over, echter kan de geldigheid van het concurrentie- en relatiebeding ter discussie komen te staan als het concurrentie- en relatiebeding zwaarder is gaan drukken voor de werknemer bij de verkrijger[voetnoot 34]. Uit deze uitzonderingen op de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan zou ook opgemaakt kunnen worden dat voor en na de overgang van onderneming niet van dezelfde arbeidsovereenkomst sprake is.

Stroming 2: de arbeidsovereenkomst eindigt niet bij Wovon

Op grond van Wovon gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen de overdrager en de over te dragen werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Materieel gezien kan daarom gesteld worden dat de arbeidsovereenkomst niet eindigt, maar dat de arbeidsrelatie zoals die bestond tussen de overgedragen werknemer en de overdrager doorloopt tussen de overgedragen werknemer en de verkrijger.[voetnoot 35]

Een ander argument voor de stelling dat de arbeidsovereenkomst niet eindigt bij de toepassing van Wovon is dat in de praktijk ervan wordt uitgegaan dat de overgang van onderneming geen nieuwe schakel in de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in het kader van de ketenbepaling, artikel 7:668a BW, tot gevolg heeft.[voetnoot 36]

Artikel 4 van de Richtlijn regelt dat de overgang van onderneming op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden vormt tot ontslag.[voetnoot 37] Het HvJ EG overweegt hierover het volgende:

“Of er op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn bestaat, moet worden vastgesteld aan de hand van het nationale recht, waarbij echter wel de dwingende bepalingen van de richtlijn in acht moeten worden genomen, en meer in het bijzonder artikel 4, lid 1, inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag door de vervreemder of de verkrijger juist wegens de vervreemding. Het staat aan de nationale rechter om aan de hand van deze elementen vast te stellen, of de betrokken werknemers op het tijdstip van de overgang door een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de onderneming waren verbonden.”[voetnoot 38]

Als de werknemer door de overdragende of verkrijgende werkgever vanwege de overgang van onderneming wordt ontslagen, dan wordt de werknemer geacht op de datum van overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. In het arrest in de zaak Bork overweegt het HvJ EG hierover het volgende:

“Bijgevolg moeten de werknemers van de onderneming, wier arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in strijd met artikel 4, lid 1, van de richtlijn is beëindigd met ingang van een datum voor die van de overgang, worden geacht op de datum van overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn, hetgeen met name tot gevolg heeft dat de verplichtingen van de werkgever jegens hen overeenkomstig artikel 3, lid 1, van de richtlijn van rechtswege van de vervreemder op de verkrijger overgaan.” [voetnoot 39]

Artikel 4 van de Richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artikel 7:670, achtste lid, BW en luidt als volgt:

“De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming.”[voetnoot 40]

Dit zogenaamde opzegverbod in het BW richt zich – conform de Richtlijn - zowel op de overdragende werkgever als op de verkrijgende werkgever. De werknemer heeft echter wel het recht om de dienstbetrekking uit eigen beweging niet voort te zetten bij de verkrijgende werkgever. Dat is het geval wanneer de betrokken werknemer uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met ingang van de dag van overgang verbreekt, of wanneer deze overeenkomst met ingang van de dag van de overgang wordt beëindigd krachtens een overeenkomst die vrijelijk wordt gesloten tussen de werknemer en de vervreemder of de verkrijger van de onderneming. In een dergelijke situatie moet worden aangenomen dat artikel 3 van de Richtlijn niet van toepassing is.[voetnoot 41] Alsdan wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst niet is voortgezet.

Alhoewel de overgang van onderneming in formele zin meebrengt dat niet langer een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en de werknemer bestaat, interpreteert het HvJ EU de Richtlijn aldus dat bij Wovon de arbeidsovereenkomst met de verkrijgende werkgever wordt voortgezet.

Voetnoten

[voetnoot 1, terug naar tekst] Zie o.a. Hof Den Bosch 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3727 en HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958.

[voetnoot 2, terug naar tekst] Zie artikel 7:662, eerste lid, onderdeel a, BW.

[voetnoot 3, terug naar tekst] Zie artikel 2:309 BW.

[voetnoot 4, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 3, p. 25.

[voetnoot 5, terug naar tekst] Zie o.a. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 en HR 14 november 1997,ECLI:NL:HR:1997:ZC2495.

[voetnoot 6, terug naar tekst] HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (X/Gemeente Amsterdam).

[voetnoot 7, terug naar tekst] Vergelijk HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4473 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR6384.

[voetnoot 8, terug naar tekst] ECLI:NL:HR:2020 :820 (rechtsoverweging 2.4.1).

[voetnoot 9, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 3, p. 1.

[voetnoot 10, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 3, p. 2.

[voetnoot 11, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 6, p. 7. Zie ook p. 10.

[voetnoot 12, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 3, p. 4.

[voetnoot 13, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 3, p. 3.

[voetnoot 14, terug naar tekst] Zie o.a. Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 3, p. 3 en 25 en Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 6, p. 12, 13 en 15 en Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 9, p. 5.

[voetnoot 15, terug naar tekst] Zie o.a. Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 9, p. 4.

[voetnoot 16, terug naar tekst] Kamerstukken I 2008/09, 1459, nr. E, p. 10. In het geval van overlijden past de Belastingdienst de hardheidsclausule toe; zie Kamerstukken II 2017/18 , 34775-IX, nr. 4, p. 15.

[voetnoot 17, terug naar tekst] Kamerstukken II 2017/18 , 34775-IX, nr. 4, p. 16.

[voetnoot 18, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 9, p. 4.

[voetnoot 19, terug naar tekst] Kamerstukken II 2007/08, 31459, nr. 9, p. 4.

[voetnoot 20, terug naar tekst] Conclusie A-G 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:341. De kennisgroep heeft een aantal woorden vetgedrukt en de voetnoten weggelaten.

[voetnoot 21, terug naar tekst] Considerans van de Richtlijn onder 3 en zie o.a. Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) 7 februari 1985, C-19/83 (Knud Wendelboe, punt 15).

[voetnoot 22, terug naar tekst] Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) 11 juli 1985, C-105/84 (Danmols Inventar, punt 26).

[voetnoot 23, terug naar tekst] HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron/FNV c.s.)(rechtsoverwegingen 3.4.3 en 3.4.4).

[voetnoot 24, terug naar tekst] De kennisgroep heeft een aantal woorden vetgedrukt.

[voetnoot 25, terug naar tekst] HvJ EG 7 februari 1985, C-19/83 (Knud Wendelboe, punt 15). De kennisgroep heeft een aantal woorden vetgedrukt.

[voetnoot 26, terug naar tekst] HvJ EG 11 juli 1985, C-105/84 (Danmols Inventar, punt 26). De kennisgroep heeft een aantal woorden vetgedrukt.

[voetnoot 27, terug naar tekst] Artikel 32bb, derde lid, Wet LB 1964.

[voetnoot 28, terug naar tekst] Het onderscheid tussen het formeel niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, maar materieel wel sluit ook aan bij de hiervoor genoemde conclusie van A-G Pauwels van 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:341. Zie ook Rechtbank Gelderland 22 november 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:6470 en ECLI:NL:RBGEL:2022:6472.

[voetnoot 29, terug naar tekst] HvJ EG 14 september 2000, C-343/98, HvJ EU 6 september 2011, C-108/10 en HR 20 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:65.

[voetnoot 30, terug naar tekst] HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043.

[voetnoot 31, terug naar tekst] HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB9979 (rechtsoverweging 3.2).

[voetnoot 32, terug naar tekst] HvJ EU 26 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:239 (ISS/Govaerts).

[voetnoot 33, terug naar tekst] Hof Den Bosch 17 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0038.

[voetnoot 34, terug naar tekst] Zie o.a. HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2224 (AVM/Spaan), HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221 (AVM/Ossinga).

[voetnoot 35, terug naar tekst] Zie ook bijvoorbeeld Hof Den Haag 8 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1023 (rechtsoverweging 4.30), die spreekt over de overgang van de arbeidsovereenkomsten.

[voetnoot 36, terug naar tekst] Rechtbank Noord-Nederland 7 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:367 en Rechtbank Midden-Nederland 16 oktober 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5160.

[voetnoten 37, terug naar tekst] Artikel 4, eerste lid, eerste volzin, van de Richtlijn.

[voetnoten 38, terug naar tekst] HvJ EG 7 februari 1985, C-19/83 (Knud Wendelboe, punt 16). De kennisgroep heeft een aantal woorden vetgedrukt.

[voetnoot 39, terug naar tekst] HvJ EG 15 juni 1988, C-101/87 (Bork, punt 18). De kennisgroep heeft een aantal woorden vetgedrukt.

[voetnoot 40, terug naar tekst] Een ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging voor de werkgelegenheid meebrengen, is wel mogelijk op grond van artikel 4, eerste lid, eerste volzin, van de Richtlijn. Ondanks dat de Nederlandse wetgever deze uitzondering niet heeft geïmplementeerd in de nationale wet, geldt deze op basis van de Richtlijn ook in de Nederlandse situatie.

[voetnoot 41, terug naar tekst] HvJ EG 11 juli 1985, C-105/84 (Danmols Inventar, punt 16).